购房者怠于办理不动产所有权登记，开发商的阶段性担保责任能否免除
案情
2019年4月，曹某向某银行贷款购买期房，因房屋在建设中无法办理正式抵押登记，故某银行与曹某就该期房办理了抵押预告登记，开发商在曹某向银行的借款合同中承担阶段性连带担保责任。但如正式抵押登记手续已办理完毕，开发商则免除担保责任。后银行借贷于2021年12月发生逾期。某银行诉至法院，请求支持借贷本息，并要求案涉房屋的优先受偿权且开发商就剩余借贷本息承担连带担保责任。另查明房屋建设竣工后，开发商于2021年3月办理了首次登记并将相关手续交给购房人。后购房人未办理房屋所有权登记。
分歧本案的争议焦点为:购房者怠于办理不动产所有权登记，开发商的阶段性担保责任能否免除?
一种意见认为：借款合同中的担保部分明确约定，如正式抵押登记手续办理完毕，则开发商免除担保责任，现在正式抵押登记手续尚未完成，保证期限尚未届满，故开发商应继续承担连带担保责任。
另一种意见认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称新担保解释)第五十二条第一款规定，本案中某银行的抵押权已自预告登记之日起设立。而阶段性担保，实质上是开发商承担保证责任与银行对抵押物享有抵押权在时间上的有效衔接，现银行已可就房屋拍卖、变卖的价款优先受偿，故免除开发商的保证责任。
评析笔者同意第二种意见，理由如下:
一、某银行享有对房屋的抵押权，其权益的维护有一定的保障
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”对于不动产预告登记的效力问题，2021年以前并没有明确的规定，而新担保解释生效后，明确了预告登记的抵押权满足特定条件则推定设立。抵押权的设立对银行而言是实现了物保，对开发商而言，是其免除保证责任的条件，显然不会明显减损当事人的合法权益，故可适用新担保解释第五十二条来判断抵押权是否设立。
根据新担保解释第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致且不存在预告登记失效情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。首次登记是指开发商在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的登记，即“大产权证”。通过调取首次登记的证明，能够很快判断是否有首次登记，首次登记中的财产与预告登记中的财产是否一致。至于预告登记是否失效，根据民法典第二百二十一条第二款，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中认为由于能否办理本登记，只有开发商知情，因此在认定预告登记是否失效时，应以购房人或者预告登记权利人(银行)主观上知道或应该知道能进行本登记之日作为90日的起算点。同时该观点也反映了90日的起算点是知情已办理大产权证而不是小产权证(不动产转移登记，即购房人从开发商处取得房屋所有权办理的登记)。
实务中对于购房者取得开发商手续后怠于办理不动产所有权登记的行为一般不会去认定预告登记失效。一方面根据民法典第一百五十九条，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。在判断预告登记效力时，购房人怠于办证的行为属于不正当阻止预告登记的有效性，即使超过90日，也应视为条件已经成就，即不存在预告登记失效情形。另一方面，购房人的怠于办证行为如果使得预告登记失效，抵押权进而不能推定设立，则明显加重了开发商的保证责任，没有实现公平公正。本案中，已办理房屋所有权首次登记，预告登记的财产与办理房屋所有权首次登记时的财产一致且不存在预告登记失效情形，故银行享有对房屋的抵押权，如曹某未履行债务，银行有权就不动产协议折价、拍卖或变卖，所得价款在抵押登记范围内优先受偿，其权益是能够得到保障的。
二、阶段性担保与抵押权之间的关系是承接关系，而不是并存或者择一的关系
阶段性担保制度设立的初衷实则是银行、开发商和购房人共赢，开发商以阶段性担保为对价，激励购房人按揭贷款买房，促进商品销售，银行在放贷的过程中，在对房屋无正式抵押权的情形下，能够有开发商承担连带担保，降低债权清偿风险。概言之，开发商的连带担保责任是阶段性的，与银行对房屋的抵押权形成时间上的有效衔接，其本质是附解除条件的合同。当银行对案涉不动产享有抵押权时，订立合同的目的已经实现，其自身权益得到保障，自然无需开发商继续承担担保责任。如果仅从合同条款的文义判断，开发商在尽到自己的义务情形下，因购房人的怠于履行，始终无法免除自身的担保责任，这是超出合同签订预期的，加重了开发商的责任，是不公平，有违诚实信用原则的。笔者认为，办理正式的抵押登记手续是形式条件，其实质就是取得抵押权。现在实质条件成就，自然应免除开发商的担保责任。另外银行享有的人保和物保也不是择一的关系，在法院审查判断银行享有抵押权的情况下，不能因为银行单方面放弃抵押权就让开发商继续承担担保责任，而应该对银行释明，建议其本案主张或者另案主张。
三、银行和开发商救济渠道的比较问题
当购房人不能按期还贷时，其资金是出现问题的，此时法院判项就涉及到银行和开发商的救济渠道问题。银行在无担保的情形下仍有正式的抵押权，有权就抵押物不动产协议折价、拍卖或变卖，所得价款在抵押登记范围内优先受偿。而如果判令开发商继续承担连带担保责任，其救济只能是通过行使追偿权，但是购房人的资金不足，其追偿权难以得到有效的保障，且另案起诉也造成了司法资源的浪费。故在银行享有抵押权的情况下，免除开发商的担保责任更具有合理性。
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