开发商与买受人未签订书面房屋买卖合同，一方以对方已履行合同主要义务主张合同已成立，该如何认定？
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一、问题引出
在开发商未与买受人签订书面房屋买卖合同时，受多方因素影响，无论是开发商还是买受人都可能存在事后不愿签约的情形。此时，若另一方坚持要继续履行合同，则首先需证明双方已建立房屋买卖合同关系，而在现行法律框架下，其只有在有充足证据证实一方已经履行主要义务且对方接受的情形下，其主张方可能获得法院支持。那么，实践中该如何证明一方已经履行主要义务，又该如何证明对方接受？于开发商而言，未收到买受人的购房款，是否就一定能认定购房人未履行合同主要义务？于购房人而言，开发商的何种行为能认定其已接受购房人的行为？
二、典型案例
1.开发商虽未实际获得购房款，但已向购房人出具收据、交付房屋，应认定双方订立了房屋买卖合同。
典型案例1
****恺祥达房地产开发有限公司与关某某、李某某等房屋买卖合同纠纷一案
【审理法院及案号】
阿拉善盟中级人民法院（2021）内29民终40号
【当事人信息】
上诉人（原审被告）：****恺祥达房地产开发有限公司（以下简称恺祥达公司）
被上诉人（原审原告）：关某某，现住内蒙古自治区
被上诉人（原审第三人）：李某某，现住内蒙古自治区
原审被告：徐某，个体经营者。
【案情简介】:
2013年5月10日，恺祥达公司向关某某出具收据一张，收据载明“今收到关某某交来的6-1-102室房款959139元，收款人罗。”但该购房款实际交予的是案涉房屋联合开发者之一李某某。后恺祥达公司向关某某交付了案涉房屋，关某某装修入住至今。但恺祥达公司后因自身周转资金原因，与第三人徐某就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，并办理了网签及预告登记。关某某遂诉至法院，认为恺祥达公司向其出具收据，并交付房屋，是双方达成合意并已经实际履行合同主要义务的证明，双方已达成购房合意，恺祥达公司应协助其办理房屋产权登记手续。恺祥达公司则以关某某未向其交付房款为由不予办理。
【法院观点】
二审法院观点：本案中，2013年5月10日，恺祥达公司向关某某出具收据一张，清楚的载明收到关某某交来的6-1-102室房款959139元，收款人罗，并加盖恺祥达公司印章，恺祥达公司向关某某交付了案涉房屋，案涉房屋已转移交付关某某的事实，恺祥达公司没有异议。实际上恺祥达公司和关某某是采用口头形式订立了房屋买卖合同，该合同没有违反法律规定，合法有效。恺祥达公司作为开发商、销售商，应依法继续履行合同，协助关某某办理祥雲豪宸住XX区房屋的产权登记手续。
2.买受人支付购房款的金额比例可以作为认定是否履行合同主要义务的依据。
典型案例2
**荣盛***房地产开发有限公司、梅某商品房销售合同纠纷一案
【审理法院及案号】
沈阳市中级人民法院（2023）辽01民终3388号
【当事人信息】
上诉人（原审被告）：**荣盛***房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）
被上诉人（原审原告）：梅某
【案情简介】
2007年11月21日，梅某与荣盛公司签订一份《房产认购书》，约定梅某向荣盛公司购买某房源，房屋总价款为1436167元，同时约定梅某须在2021年8月11日前与荣盛公司签署商品房买卖合同，并缴纳首付房款。2021年8月11日，梅某向荣盛公司支付购房款143617元（含认购金10000元），同时向案外人某公司支付购房服务费35000元。荣盛公司向梅某亦出具一份收款收据，载明收款金额为143617.00元。
2021年11月1日，梅某因其母亲患病以急需用钱治疗为由向荣盛公司请求退房，并要求返还购房款合计188617元。
【法院观点】
二审法院观点：关于本案是否符合《民法典》第四百九十条规定的一方已经履行主要义务，对方接受的情形，案涉房屋总价款为1436167元，购房人含向案外人某公司支付购房服务费35000元，共计支付了178617元，从金额比例上不能认定购房者履行了主要义务。
三、深度分析
壹
房屋买卖合同是否属于法律、行政法规规定
必须采用书面形式订立的合同类型？
回答是肯定的。根据《民法典》第四百九十条第二款明确规定，所谓应当采用书面形式订立的合同，共包含三类：1.法律规定应当采用书面形式订立；2.行政法规规定应当采用书面形式订立；3.当事人约定应当采用书面形式订立。而我国《城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。” 很显然房屋买卖合同即属于根据法律规定应当采用书面形式订立的合同。
实务中，开发商与买受人未签订书面房屋买卖合同，但买受人已支付大部分购房款且开发商已交付房屋的情形不少。此种情形，能否认定双方已订立房屋买卖合同？以上案例1中法院认定该案买受人与开发商之间是“采用口头形式订立了房屋买卖合同，该合同没有违反法律规定，合法有效。”对该法院前述裁判观点，本文持保留观点。该法院在说理部分，如能进一步明确相应的法律依据，裁判理由或许更充足。《民法典》第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”意味着开发商与买受人未签订书面房屋买卖合同时，主张合同成立或要求继续履约一方，应有证据证实“一方已经履行主要义务，对方接受”。此时成立的合同虽然不是采用书面形式，但法律已确认此种合同订立形式的合法性。这种以行为订立合同的形式，应属于《民法典》第四百六十九条第一款：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”规定中的“其他形式”。
贰
如何认定一方已经履行合同主要义务？
虽然买受人支付购房款的行为、支付购房款的比例、占有房屋的事实；开发商出具购房款收据、交付房屋的事实等可以作为判断一方是否已经履行合同主要义务的重要参考，但司法实践中，实难有统一标准。例如案例2中，按照沈阳中院的观点，买受人支付购房款的金额比例可以作为认定其是否履行合同主要义务的依据，但福州市中级人民法院在审理福建诚旺置业有限公司、朱惠珠商品房预售合同纠纷一案【案号（2018）闽01民终4573号】中，对于开发商认可买受人已缴纳90%以上购房款的行为，仍未认定双方商品房买卖合同成立。对此，我们认为，在现行法律法规及司法解释对房屋买卖合同中一方已履行合同主要义务的情形没有明确规定、司法实践中裁判也不一的情形下，鉴于《商品房销售管理办法》第十六条第二款明确规定了房屋买卖合同主要条款内容，因此如主张合同成立一方有相应证据证明双方对该部分合同主要条款内容协商一致或双方协商时一致认可以该部分合同条款内容以开发商拟定的合同样本为准的，在购买人支付大部分购房款，开发商亦开具收据且交付房屋的情形下，认定双方合同已成立可能更符合诚实信用原则及保护房地产交易秩序。
叁
如何认定对方接受？
对于“对方接受”的认定，可以视为对方的一种承诺。对于承诺的外在表现形式，根据《民法典》第四百八十条：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”的规定，可以是明示的，也可以是默示的。例如案例1中，恺祥达公司向关某某出具收据并交付房屋，且未提出异议，即可以认定其对关某某支付了购房款事实是认可的，其向关某某交付房屋，进一步证实了其认可关莫某缴纳购房款、占有房屋的态度。
肆
如一方拒绝签订书面房屋买卖合同，该如何认定双方权利义务？
在依据《民法典》第四百九十条第二款的规定认定双方已签订房屋买卖合同的情形下，是否有必要再签订书面的房屋买卖合同。理论上是无必要再签订，但实务中，却不得不签订。在未签订书面房屋买卖合同的情形下，当事人在办理房屋产权登记、办理按揭贷款手续等方面均难以实现。此情形下，双方仍有必要再签订书面的房屋买卖合同。但如果对方拒绝再签订书面合同，双方权利义务如何确定？实践中，在开发商与买受人达成房屋买卖意向时，双方多仅对合同部分条款达成一致，仍有部分条款未曾协商。《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定了商品房买卖合同应当明确的主要内容，虽然实践中一般是由开发商提供早已提前拟定好主要合同条款的合同样本，但仍然有部分条款是需要双方协商确定。由于合同内容依法需要双方协商确定，故即使一方起诉至法院，法院亦不能替代双方确定该部分内容。但是如双方因此部分内容产生争议，《民法典》第五百一十条、第五百一十一条关于当事人就有关合同内容约定不明确情形下处理的规定，可以作为解决争议及确定双权利义务的参考。
四、实务指引
现行房地产交易市场环境复杂，买受人及开发商在达成房屋买卖意向后，反悔不予签约的现象很常见。鉴于此，为减少一方因另一方不诚信行为产生的损失，我们对买受人及开发商提出如下建议：
在签约方面，无论是买受人及开发商如已决定要签订正式房屋买卖合同的，则应当及时书面提醒对方签约，并积极履行己方合同义务（例如购房人及时将购房款交予开发商、开发商及时将房屋交付购房人），尽可能促成合同早日成立。
在证据收集方面，无论是买受人及开发商在协商、处理房屋买卖事宜时，应当注意保留、收集此过程中形成的证据，包括但不限于购房款支付、房屋交付、与对方或对方代理人之间的交谈记录等。
在权利救济方面，当一方明确表示或者以行为明确表示不愿意签订书面房屋买卖合同时，应在尽可能多的一方已履行主要合同义务，对方接受的证据材料基础上，及时向法院提起诉讼，要求对方继续履行合同。
五、关联法条
1.《民法典》
第四百六十九条第一款 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。
第四百八十条 承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
第五百一十一条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
2.《商品房销售管理办法》
第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
双方约定的其他事项。
