最高法案例：即便案涉建设工程施工合同均无效，仍可参照实际履行的合同结算建设工程价款的。
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编者按：
案涉工程无效是否可以参照实际履行的合同结算建设工程价款？
本文结合最高人民法院(2021)最高法民申5035号裁定对相关裁判观点进行梳理，供读者朋友参考，转载请在公众号醒目位置注明作者及出处。
裁判要点
01
即便案涉建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故原审判决认定参照双方实际履行的2011年6月29日《建设工程施工合同》结算建设工程价款，并无不当。
案情简介
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：安徽阜阳建工集团有限公司。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：临泉县兴达房地产开发有限公司。
再审申请人安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工集团）因与被申请人临泉县兴达房地产开发有限公司（以下简称临泉兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2020）皖民终622号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
阜阳建工集团申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定，请求：1.依法撤销一、二审民事判决；2.由临泉兴达公司向阜阳建工集团支付工程款11611730.36元及利息（从2014年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止），并赔偿阜阳建工集团停工损失684067.74元；3.由临泉兴达公司承担一、二审等全部诉讼费用。主要事实与理由：（一）原审判决将无效合同当有效合同审理，适用法律有误。临泉兴达公司于2011年7月13日向阜阳建工集团发出《中标通知书》，但双方于2011年6月29日即已签订《建设工程施工合同》（以下简称案涉合同），故案涉合同因违反招投标法关于不得串通投标的禁止性规定而无效。但原审判决却没有对此作出认定，并且按照有效合同作出裁决，明显违反法律规定。（二）原审判决认定的工程价款过低。1.原审判决对案涉合同所约定的工程范围的认定自相矛盾。一审判决第13页认定5900万元的施工合同中包含人防地下室工程造价，但是按照判决书所列出的事项，合同价款从4688万元提高到5900万元，两者相差1212万元。而按照鉴定计算，人防工程总价款为10230934.03元。二者相差约190万元左右（1212万元-10230934.03元），数额不吻合。2.从多个方面都能证明案涉合同约定的工程范围不包括人防工程。（1）从时间上来看，案涉工程于2011年3月开始招标，此时人防地下室工程图纸尚未形成，故不可能将人防地下室工程纳入到招标范围。而双方均以招标文件为谈判和签约的依据，故案涉合同约定的工程范围不包含人防地下室工程。至于为何出现4688万元和5900万元两个合同版本，2011年8月30日《协议书》已明确说明4688万元合同仅为便于办理许可证（节省工程审批费用），双方仍然按照2011年6月签订的5900万元合同执行。（2）从人防地下室和普通地下室的区别来看，根据人民防空工程设计规范的规定，人防地下室是有预定战时防护功能、防护等级要求的地下室，普通地下室是无战时防护要求的地下室，人防地下室的建造成本明显高于普通地下室。在建设工程施工领域，但凡是人防地下室工程均会作出特别明确约定。案涉合同所约定的地下室属于普通地下室，不涉及人防地下室工程。（3）从面积差异来看，案涉合同约定面积为45697平方米，而最终竣工验收面积为47273.15平方米，相差1576.15平方米，该面积差异即是新增的人防地下室工程。因此，临泉兴达公司应支付的工程款为：合同约定的5900万元+人防地下工程价款+基坑支付工程价款+工程变更增量价款+迟付工程款利息+停工窝工损失，或按原一审判决向阜阳建工集团支付工程款。（三）原审判决支持临泉兴达公司主张的逾期交房损失缺乏事实依据。1.因案涉合同无效，故500天的工期约定无约束力。因临泉兴达公司未对案涉工程的合理工期申请鉴定，故其主张逾期交房损失缺少依据。2.案涉合同签订时间为2011年6月，但由于临泉兴达公司原因，案涉工程拖延至2012年6月才初步具备开工条件，至2012年7月才取得《施工许可证》，且2#、1#楼实际满足开工条件的时间分别为2012年8月19日、2012年10月18日，6#楼直至2013年11月仍不满足开工条件。3.人防地下室工程图纸直到2011年9月才设计完成，实际施工过程中又不断变更，后续增加了200.3万元基坑支护工程和500多万元变更工程。4.案涉工程于2014年下半年即已完工，临泉兴达公司于2014年底即已交付业主使用。由于临泉兴达公司规划审批手续不全导致不能办理竣工验收备案手续，不能满足《商品房买卖合同》约定的交房条件。5.经造价鉴定，阜阳建工集团实际完成的工程造价已达8000余万元，而实际支付的工程款仅为7000余万元，故未能按时足额支付工程进度款亦是导致工程进度缓慢的原因之一。（四）原审判决未支持阜阳建工集团主张的停窝工损失有误。如上所述，因临泉兴达公司原因，案涉工程迟迟不能满足开工条件，导致阜阳建工集团的人员、机械基本处于闲置或半闲置状态，临泉兴达公司应赔偿由此产生的人员窝工费、机械闲置费等直接经济损失。另一方面，因临泉兴达公司未依约支付工程进度款，导致工程一度停工，其亦应赔偿由此产生的停窝工损失。
临泉兴达公司提交意见称，（一）关于合同效力问题。评标委员会于2011年4月14日即确定阜阳建工集团中标，但因不可归责于临泉兴达公司原因（人防工程审批滞后），临泉兴达公司于2011年7月13日才向阜阳建工集团发中标通知书，但不能因此而否定依法进行的招投标。即使合同无效，仍应参照合同约定确定工程款，而不是根据定额计算。同时，在发回重审中，阜阳建工集团申请鉴定，故其在申请再审中又主张按定额计算，违背诚信原则。（二）关于工程范围问题。案涉5900万元合同约定施工范围包含地下1层，合同附件包含4#楼地下室即人防地下室工程。《建设工程竣工测量报告》载明4#楼建筑面积8424.22㎡，其中地上面积4456.46㎡，地下面积3967.76㎡，亦证实4#楼人防地下室工程包含在5900万元合同内。《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《工程竣工验收报告》载明案涉工程实际建筑面积45645.57㎡，与5900万元合同约定的建筑面积45697㎡基本一致。在鉴定过程中，鉴定机构亦将4#楼人防地下室工程纳入合同约定范围。阜阳建工集团称最终竣工验收面积为47273.15㎡，系其单方计算。因此，人防地下室工程包含在合同约定的工程范围内。因临泉兴达公司已付款大于应付款，故阜阳建工集团应返还差额4843108元。（三）关于逾期交房损失问题。逾期交房的直接原因是阜阳建工集团管理混乱，项目经理或负责人频繁变更，存在转包及分包，转包后又存在因工程质量问题而返工情形。至原审判决作出时，消防工程仍未通过竣工验收。根据竣工验收报告，开工日期为2012年1月1日，并非阜阳建工集团主张的2012年10月18日。阜阳建工集团至今未交付竣工验收备案资料，相关逾期办证损失仍在扩大。（四）关于停窝工损失。如上所述，因临泉兴达公司未拖欠工程款，阜阳建工集团亦未举证停窝工损失的证据，故停窝工损失不应支持。
本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）原审判决认定2011年6月29日《建设工程施工合同》所约定合同价款5900万元已包含人防地下室工程款是否有误；（二）原审判决关于逾期交房损失、停窝工损失的认定是否不当。
关于第一个焦点问题。阜阳建工集团称，2011年6月29日《建设工程施工合同》是根据招标文件签订，但人防地下室工程图纸在招标时尚未形成，故2011年6月29日《建设工程施工合同》所约定合同价款5900万元不包含人防地下室工程。临泉兴达公司称，2011年6月29日《建设工程施工合同》所约定合同价款5900万元包含了人防地下室工程。对此本院认为，其一，双方于2011年9月16日对于新增的基坑支护工程，签订暂定价为200.3万元的《补充协议》。若按阜阳建工集团所主张人防地下室工程为新增且造价10230934.03元，在双方就暂定价为200.3万元的基坑支护工程尚且专门签订《补充协议》的情况下，却未对该工程签订补充合同，明显与常理及双方的交易习惯不符。这间接说明2011年6月29日《建设工程施工合同》已包含人防地下室工程。其二，2011年6月29日《建设工程施工合同》约定的建筑面积为45697㎡，案涉工程竣工验收报告所载明包含人防地下室工程在内的建筑面积为45645.57㎡，二者面积基本吻合，亦印证2011年6月29日《建设工程施工合同》包含人防地下室工程。因此，原审判决认定2011年6月29日《建设工程施工合同》所约定合同价款5900万元已包含人防地下室工程款，并无明显不当。
关于第二个焦点问题。（一）关于逾期交房损失。阜阳建工集团称其无违约行为，原审判决支持临泉兴达公司所主张的逾期交房损失缺乏依据。对此本院认为，原审已查明，2011年6月29日《建设工程施工合同》约定总工期为500天，工程变更不影响总工期，开工日期以监理签发的开工令为准。从建设单位、施工单位、监理单位共同盖章确认的2011年10月21日、2011年11月17日、2011年12月18日工程签证单来看，可知阜阳建工集团2012年1月1日前即进场施工。从监理单位开具的同意2011年12月23日开工的工程开工令来看，可证实案涉工程于2012年1月1日前开工。从建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位共同盖章确认的竣工验收报告来看，明确载明案涉工程的开工日期为2012年1月1日。因此，原审判决以2012年1月1日为案涉工程的开工日期，并根据500天工期的约定，认定阜阳建工集团应于2013年6月前完成施工并无不当。根据竣工验收报告所载明内容，案涉各单项工程竣工日期处于2015年1月9日至2016年5月19日期间，证实阜阳建工集团逾期竣工。同时，即使按阜阳建工集团所称案涉工程于2014年下半年已完工来计算，其也存在逾期竣工的情形。对于逾期竣工的原因，双方均称系对方原因造成。根据现有证据，能够证实本案存在先施工后办理相关手续的问题，存在对工程范围、施工条件、工程款支付出现重大分歧的情形。基于上述原因，原审判决综合考量双方对工程逾期竣工的过错，酌定由阜阳建工集团、临泉兴达公司对此分别承担60%、40%的责任并无不当。原审判决认定的逾期交房损失3010673.67元，系临泉兴达公司在诉讼或仲裁案件中已向购房户支付的赔偿款，该逾期交房损失数额有事实依据。原审判决认定由阜阳建工集团、临泉兴达公司按上述责任比例分担，并无不当。阜阳建工集团称其无违约行为，不应赔偿上述损失，与已查明的事实不符，不能成立。（二）关于停窝工损失。阜阳建工集团主张因临泉兴达公司未及时提供施工条件，未依约支付工程进度款，导致相关人员、设备闲置，临泉兴达公司应赔偿其停窝工损失。但阜阳建工集团并未提供证据证明其主张，相反原审判决查明临泉兴达公司已超额支付工程款，故原审判决未支持该项主张并无不当。
至于结算的合同依据问题。根据当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，即便案涉建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故原审判决认定参照双方实际履行的2011年6月29日《建设工程施工合同》结算建设工程价款，并无不当。
