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摘要：最高院民一庭的观点，原则上够突破合同相对性的只有转包和违法分包。但是在实践中，依然在存在诸多相反案例。从法理上，最高院民一庭最新观点与其他个案的相反关系是一般与特殊的关系，现实中确实存在需要在个案中予以保护的实际施工人，实际施工人的生存利益价值位阶上高于合同相对性可预见性利益。司法实践中，有实际施工人穷尽常规手段，依然无法收回工程款；是否额外加重发包人责任；发包人是否存在过错，对最终欠付工程款有无责任；就诉的结构而言，是否有利于法院查明事实，提供审判效率，减少诉累；发包人以及其他合同主体，是否对实际施工人存在预期；实际施工人是否存在合理信赖等问题需要关注。
正文：
实际施工人突破合同相对性，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，笔者之前文章中分析过，常见有《建工解释（一）》第四十三条、代位权、隐名代理、事实合同、债务加入、保障农民工工资支付条例等常见请求权基础。此外，实践中还存在其他类似的依据，在个案处理中，依然能够作为支持实际施工人诉讼请求的理由。关于这个问题，在理论上，还有进一步探讨的空间，本文从《建工解释（一）》第四十三条的参照适用问题，探讨值得关注的法律问题。
一、关于“突破合同相对性”最高院民一庭观点，与其他各省观点或个案裁判相反观点法理上的逻辑关系。
（一）法理上，最高院民一庭最新观点与其他个案的相反关系是一般与特殊的关系。
《建工解释（一）》第四十三条（原《建工解释（一）》第二十六条》，自2004年原《建工解释（一）》出台以来，关于该条规定如何适用，实践中一直存在诸多分歧。2021年最高院民一庭会议纪要观点是，“本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任”，对此条应从严把握，能够突破合同相对性的只有转包和违法分包，未规定借用资质和多层转包可以使用该条规定。但是考虑到该会议纪要文件性质为司法指导性文件，并未上升到需要严格执行的法律的高度，同时会议纪要观点仅仅表述为“未规定”，也并未排除适用于借用资质和多层转包情形。
山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条规定，“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人”， 浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条，“实际施工人相对人破产、下落不明或资信情况严重恶化，或实际承包人至承包人（总承包人）之间的合同均无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内的诉讼”。山东高院的观点为原则上在多层转包、违法分包的情形，实际施工人应按照合同相对性主张权利，但是实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付的工程款数额，可以追加其他转包人或违法分包人为第三人。山东高院的观点，在多层转包、违法分包情形下也并未排除适用43条，在实际施工人以发包人为被告起诉时仍要进行实质性审理。
浙江高院的观点于山东高院观点有点类似，但更加具体，更容易执行。浙江高院认为在实际施工人相对人财产情况恶化的情况下，可以适用司法解释的规定。
从法律的底层逻辑而言，最高院观点、山东高院观点、浙江高院观点其实并不冲突，是一般与特殊的关系。最高院的观点并未对相对人资信严重恶化这一情形作出特殊说明，而是对此类案件总体上的考量，从有利于法院查清事实、不对发包人造成额外负担等角度对实际施工人的突破合同相对性权利进行限制，同时也限制实际施工人动辄直接向发包人起诉，破坏合同相对性规则，但是也未规定在多层违法分包等情形排除适用。山东高院的观点类似，认为原则上实际施工人应按照合同相对性主张权利，但是实际施工人以发包人为被告起诉法院仍应进行实质审理，对是否应当由发包人直接支付进行实质判断。浙江高院的观点是基于本省建设工程市场现状，针对合同相对人资信恶化及层层违法分包的情形，允许实际施工人突破合同相对性，保障实际施工人、农民工的基本生存利益和社会稳定性。三者的观点是针对不同的现实情形，最高院侧重观点的普适性，山东高院的观点是由法官在个案中进行判断，浙江高院观点侧重个案的实际施工人利益保护。
（二）现实中确实存在需要在个案中予以保护的实际施工人。
在实践中，确实存在多层转包、违法分包，实际施工人垫资施工，在完成施工内容后，由于发包人支付工程款不及时或相对方出现经济问题，导致实际施工人难以回款的问题。在此情形下，适当允许实际施工人突破合同相对性，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，以保障实际施工人的生存利益，是符合司法解释规定的立法目的的。为避免实际施工人滥用此权利，其应当承担相应的举证责任。
（三）实际施工人的生存利益价值位阶上高于合同相对性可预见性利益。
实际施工人面临的是在垫资施工后，合同相对方已无支付工程欠款的能力。由于实际施工人是对工程实际投入人力物力进行施工的主体，往往面临巨大的生存压力，同时其也是直接雇佣农民工进行施工的主体，上游工程款无法支付必然导致农民工工资难以支付，进而导致其他严重的社会问题。因此，才会有突破合同相对性规则对实际施工人进行特殊保护，从价值位阶来看，实际施工人的生存利益是高于合同相对性可预见性利益的。
2022年11月7日，湖南高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第26条，“合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人”，湖南高院在最近发布的解答中，认为在合法分包中。分包人也可以参照适用突破合同相对性规则，一定程度上也体现出了，实际投入人力物力进行施工主体的生存利益要高于合同相对性的可预见性利益。
二、突破合同相对性需重点关注的问题。
前文已述，参照最高院民一庭的观点，在非转包和违法分包的情形，原则上不应适用“突破合同相对性”相关规定，但是具体到个案当中，是原则与例外的关系，如果根据法律解释与法律适用规则，参照适用允许突破合同相对性更符合立法目的的话，实践中也可以作为一种补充的诉讼方案，以下问题需要重点关注。
（一）实际施工人穷尽常规手段，依然无法收回工程款。
参照浙江高院相关规定，在“相对人破产、下落不明或资信情况严重恶化”的情况下，实际施工人已没有从相对方获得工程款的可能，其生存利益面临重大困境时，才允许突破合同相对性。换句话说，不能够允许实际施工人随意扩大承担工程款的主体范围是原则，给予实际施工人特殊保护是例外。
（二）不能加重发包人额外责任。
参照最高院民一庭《建工解释》第43条、44条条文释义观点，原则上，突破合同相对性也好，行使代位权也好，原则上不能加重发包人的义务。发包人在正常支付工程款时，没有义务为其他主体的违法行为承担额外责任。比如，发包人支付工程款的期限利益，在未达到付款条件时，发包人不承担欠付工程款责任。
（三）发包人是否存在过错，对最终欠付工程款有无责任。
根据《保障农民工工资支付条例》有关规定，发包人（建设单位）应建立农民工工资支付账户，施工总承包单位应监督农民工工资发放。因此，如果发包人未尽到有关管理义务，导致本应支付的农民工工资未支付至工人手中，而实际施工人主张的工程款包含大量农民工工资，而实际施工人已收到的工程款不足以覆盖的话，适用突破合同相对性有关规定也是符合立法目的的。
（四）就诉的结构而言，是否有利于法院查明事实，提供审判效率，减少诉累。
根据合同相对性原则，合同一方只能向签订合同的相对方当事人主张权利，因此从诉的构造上，允许突破合同相对性是将多个本应分开诉讼的案件，合并在一个诉当中。由于各个诉之间存在事实上的牵连性，如果通过将各个主体合并至一个诉之中，有利于各个主体积极履行举证责任，有利于法院查清事实的话，从诉讼法的角度也符合诉的合并的相关原则的。当然，这里也存在一个问题，是否侵犯了民事主体的处分权利，如果有的主体不愿意提起诉讼呢？
（五）发包人以及其他合同主体，是否对实际施工人存在预期。
实践中，有的建设工程施工合同有着诸如，“如果出现欠付工程款的情形，给发包人造成损失，发包人有权从应付工程款中扣除”之类的约定。从合同约定来看，意味着合同的承包人自愿承诺在出现未向实际施工人支付工程款问题时，由发包人直接支付并从应付工程款中扣除。从这个角度，由发包人直接向实际施工人支付工程款未加重合同各方主体的义务，也未侵犯其处分权。
（六）实际施工人是否存在合理信赖。
如果有证据证明实际施工人在施工过程中，向发包人或其他单位主张过工程款权利，向发包人或其他单位为保证工程正常施工，对实际施工人作出过支付工程款的承诺，实际施工人据此继续施工的，根据诚信原则，其信赖利益应得到保护。此外，如果发包人或其他主体以自己名义或通过自己银行账户向实际施工人支付过工程款，实际施工人有理由相信其会履行支付工程款义务，而进行的垫资施工，从信赖利益的角度，实际施工人权利也应当得到保护。
综上，关于实际施工人突破合同相对性问题，在理论上还有进一步探讨的空间。在个案的特殊性方面，可能是有关当事人或代理人努力的方向。
案例1：（2019）浙0624民初3334号
裁判观点：案涉工程由原告实际施工管理并完成，且工程经竣工验收并交付使用，原告是实际施工人。虽然相关法律规定未对多层转包情况下实际施工人权利救济明确规定，但也未排除适用。故本着有利于纠纷解决、减少当事人诉累原则，张金灿有权向福利院主张权利，福利院应在欠付工程价款范围内承担责任。
点评：本案的的裁判观点体现了一般与特殊的关系。原则上突破合同相对性不适用于多层转包，但并未排除适用，在特殊情况下，如果有充足的事实及法律依据，依然可以参照适用。
案例2：（2021）皖03民终3366号
裁判观点：本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定，从该条解释的文义来看，虽未规定多层转包或多层违法分包中实际施工人的权利保护问题，但从建设工程施工领域的实践来看层层转包或分包的现象较为普遍，从保护实际施工人及农民工权利的价值取向出发，本案层层分包的情形可以参照上述解释的规定，但应查明各主体之间欠付工程款的数额来确定发包人向实际施工人承担的责任。
点评：本案从立法目的以及价值取向角度，认为对于个案而言，多层转包及违法分包情形也可适用相关规定，但是应查明欠付工程款数额。
