最高法2022新案例: 通过内部承包借用资质(挂靠)的实际施工人,有权参照建工解释第43条的规定直接向发包方主张工程款
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实务问题
通过内部承包形式达到借用施工资质（挂靠）目的的实际施工人，是否有权参照《建工解释》第43条的规定向发包方主张工程款？
裁判观点
说明：本案于2021年8月19日立案，最高法院依法组成合议庭于2021年10月29日公开开庭进行了审理，于2022年03月09日判决。
1. 通过内部承包形式达到借用施工资质（挂靠）目的的实际施工人，即挂靠的实际施工人有权参照《建工解释》第43条的规定向发包方直接主张工程款。发包人应当在欠付工程价款范围内对挂靠的实际施工人承担责任。
2. 被挂靠公司在案涉工程施工期间履行了一定施工管理职责，应享有管理收益。参照《项目管理目标责任书》约定，管理费由被挂靠公司从工程款中直接扣除，实际施工人对该部分款项不享有请求权。
3.《建工解释》第二十六条第二款【注：现行建工司法解释（一）第43条，内容无本质区别】规定的“欠付工程款”应当包括欠付工程款产生的合理利息，该合理利息标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
案情概要
1. 2011年9月7日，永存建筑公司（甲方）与冷犁、蒋佳文及黄军（乙方）签订《项目管理目标责任书》，约定：结合甲方与建设单位签订的《BT合同》《重庆市合川区高速公路涪江二桥景观工程BT投资建设合同补充协议》，经甲乙双方协商一致，上述工程由乙方实施承包。
2. 2011年10月24日，合川城投公司（甲方）与永存建筑公司（乙方）签订了《BT合同》，合同第一部分“协议书”约定：由永存建筑公司采用BT方式投资、建设重庆市合川区高速公路涪江二桥景观工程（以下简称涪江二桥景观工程）
3. 2012年8月3日，合川城投公司（甲方）与永存建筑公司（乙方）签订了《补充协议》
4. 案涉工程一、二期分别于2012年6月15日和2013年1月6日竣工验收，并于2014年6月18日办理了一期工程移交手续。
5. 冷犁、蒋佳文、黄军向一审法院起诉请求：1.判令合川城投公司支付回购款69811697元；2.判令合川城投公司从2016年1月22日起至付清款项之日止，以62521930元为基数，以同期银行贷款利率上浮30%为标准，支付冷犁、蒋佳文、黄军利息；3.判令合川城投公司支付桥梁荷载检测费47.94万元，收费站及灯笼其他项目结算款69.41万元，共计117.35万元；4.本案诉讼费用由合川城投公司承担。
裁判理由
最高法院二审认为
冷犁、蒋佳文和黄军是否有权主张案涉工程款
案涉工程属于政府投资建设的大型基础设施项目，合同价款1.35亿余元，属于必须进行招标的项目，应当依照法律、法规的相关规定组织招投标。本案中，瑞立森公司中途退出后，未经招投标程序，合川城投公司直接将后续工程及新增工程发包给永存建筑公司，案涉《BT合同》《补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
本案中，永存建筑公司与冷犁、蒋佳文、黄军签订的《项目管理目标责任书》约定，由冷犁、蒋佳文和黄军采取包工包料的承包方式对涪江二桥景观工程进行建设，永存建筑公司按工程项目结算造价的0.5%收取管理费。前述约定的实质是冷犁、蒋佳文和黄军通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，依据《建工解释》第一条第二项规定，应当认定《项目管理目标责任书》无效。永存建筑公司对冷犁、蒋佳文、黄军实际完成了《BT合同》约定的工程项目没有异议，冷犁、蒋佳文和黄军为案涉工程的实际施工人。《建工解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”参照上述规定，合川城投公司应当在欠付工程价款范围内对冷犁、蒋佳文和黄军承担责任。合川城投公司关于冷犁、蒋佳文和黄军起诉合川城投公司没有法律依据、应当向永存建筑公司主张权利的理由不能成立。案涉《BT合同》尽管有关于投融资的内容，但不能改变该合同系建设工程施工合同的根本属性，合川城投公司关于本案案由错误的上诉理由亦不能成立。
按工程项目结算造价0.5%计算的管理费是否应当扣除
根据一审法院查明事实，永存建筑公司在案涉工程施工期间履行了一定施工管理职责，应享有管理收益。参照《项目管理目标责任书》约定，管理费由永存建筑公司从工程款中直接扣除，冷犁、蒋佳文和黄军对该部分款项不享有请求权。因此，冷犁、蒋佳文和黄军三人应得的工程款为9340591.79元（9387529.44元×99.5%）。另外，一审法院查明合川城投公司和永存建筑公司均认可瑞立森公司施工部分工程款1158.93万元应由冷犁、蒋佳文和黄军获得；冷犁、蒋佳文和黄军尚欠永存建筑公司780万元，且双方同意在计算应付工程款时予以扣除。因此，合川城投公司欠付冷犁、蒋佳文和黄军工程款为13129891.79元（9340591.79元+11589300元-7800000元），一审法院对此认定正确。
合川城投公司是否应承担逾期付款利息
《建工解释》第二十六条第二款规定的“欠付工程款”应当包括欠付工程款产生的合理利息，冷犁、蒋佳文和黄军关于合川城投公司应当支付逾期付款利息的上诉理由成立。关于逾期付款利息计算标准，因《BT合同》违反法律、法规强制性规定无效，冷犁、蒋佳文和黄军主张依据合同约定按年利率7.8%计算利息，本院不予支持，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2013年1月6日，案涉工程进入回购期。根据《BT合同》6.2.1条约定，合川城投公司应在回购期二年内付清建筑安装工程费，即2015年1月6日前付清，现冷犁、蒋佳文、黄军主张自2015年1月7日起计算利息，符合合同约定，应予支持。
一审法院认为
关于合川城投公司应当向冷犁、蒋佳文和黄军支付的回购款金额如何确定的问题
根据最高人民法院（2016）最高法民终750号民事裁定书对本案作出的认定，案涉《项目管理目标责任书》是冷犁、蒋佳文和黄军对案涉项目进行工程建设，永存建筑支付工程款的合同，其性质属于建设工程施工合同。《建工解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，冷犁、蒋佳文和黄军是实际施工人，永存建筑公司是承包人，合川城投公司是发包人，冷犁、蒋佳文和黄军提起本案诉讼，符合上述司法解释的规定，应予受理。据此可知，冷犁、蒋佳文和黄军直接向合川城投公司主张支付工程款，实际上是要求合川城投公司在欠付永存建筑公司工程款范围内对冷犁、蒋佳文和黄军承担支付责任。而确定合川城投公司欠付工程款范围，需要分别确定合川城投公司欠付永存建筑公司的工程款以及永存建筑公司欠付冷犁、蒋佳文和黄军的工程款。一审法院对此分别评述如下：
（一）关于合川城投公司与永存建筑公司之间的工程款结算问题
如前所述，案涉工程一、二期分别于2012年6月15日和2013年1月6日竣工验收，并于2014年6月18日办理了一期工程移交手续。根据《BT合同》第6.2.1条及第6.3条的约定，能够认定自一、二期工程均通过竣工验收时，即至迟于2013年1月6日，案涉工程已进入回购期，应依合同约定在两年内付清回购款。关于质保金，《BT合同》第8.10条约定，工程质量保修期按《建设工程质量管理条例》执行，质保金为决算审计的建筑安装工程费的5%。根据该条例规定，质量保修期最长为5年，从竣工验收合格之日起计算，故至迟于2018年1月6日起，工程保修金的退还时间也已届满。合川城投公司与永存建筑公司约定，最终工程结算金额须以审计局审定金额为准，现合川区审计局已作出了审计报告，工程造价金额已经明确，合川城投公司的工程款支付条件已经成就。如前所述，瑞立森公司施工部分工程款为1158.93万元，冷犁、蒋佳文和黄军施工部分工程款为117273993.06元，合川城投公司已共支付107886463.62元，由此可以确定合川城投公司尚欠永存建筑公司工程款为20976829.44元（117273993.06元+1158.93万元-107886463.62元）。
（二）关于永存建筑公司与冷犁、蒋佳文和黄军之间的工程款结算问题
本案中，冷犁、蒋佳文和黄军均系自然人，不具备承包案涉工程的资质，其与永存建筑公司签订《项目管理目标责任书》约定案涉工程全部交由冷犁、蒋佳文和黄军进行施工，该《项目管理目标责任书》因违反法律的强制性规定，应当认定为无效。
《建工解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，冷犁、蒋佳文和黄军与永存建筑公司之间的施工合同无效，但案涉工程一、二期分别于2012年6月15日和2013年1月6日竣工验收，故冷犁、蒋佳文和黄军在本案中请求参照合同约定支付工程价款符合上述规定，对其相应的诉讼请求应当予以支持。
如前所述，永存建筑公司尚欠冷犁、蒋佳文和黄军施工部分工程款9387529.44元（117273993.06元-107886463.62元）。《项目管理目标责任书》第3.1.1条约定，永存建筑公司按工程项目结算造价的0.5%向冷犁、蒋佳文和黄军收取管理费。第3.2条约定，建设单位所支付工程款项转入双方指定银行专业账户，永存建筑公司在提取各项管理费后剩余工程款项冷犁、蒋佳文和黄军自主使用。因管理费属于不应受法律保护的权益，冷犁、蒋佳文和黄军请求支付的工程款中包含的管理费应当依法不予支持，故对于冷犁、蒋佳文和黄军施工部分，冷犁、蒋佳文和黄军应得工程款为9340591.79元(9387529.44元×99.5%)。
合川城投公司和永存建筑公司在审理中均认可瑞立森公司施工部分工程款1158.93万元应由冷犁、蒋佳文和黄军在本案中一并主张，系合川城投公司、永存建筑公司对自己权利之处分，该部分款项不属于《项目管理目标责任书》所约定的应当扣取管理费的款项，该1158.93万元应由冷犁、蒋佳文和黄军全额获得。
在本案审理中，永存建筑公司还提出依据其与冷犁、蒋佳文和黄军签订的《协议》，冷犁、蒋佳文和黄军尚欠永存建筑公司780万元，应在计算应付工程款时予以扣除，冷犁、蒋佳文和黄军对此予以认可，亦系冷犁、蒋佳文和黄军对自己权利之处分，一审法院予以尊重。
永存建筑公司辩称应付工程款中应按1.25%扣除企业所得税和按0.03%扣除印花税，根据永存建筑公司与冷犁、蒋佳文和黄军签订的《项目管理目标责任书》第3.1.2条约定，企业所得税12.5%、印花税0.03%及个人所得税均由冷犁、蒋佳文和黄军自行缴纳。永存建筑公司并未举示证明其已代为缴纳上述税金的证据，故一审法院对永存建筑公司该辩解意见不予采信。
综上，永存建筑公司应当支付给冷犁、蒋佳文和黄军的工程款为13129891.79元（9340591.79元+11589300元-780万元），而合川城投公司应当向永存建筑公司支付的工程款为20976829.44元。故合川城投公司应当在欠付永存建筑公司13129891.79元范围内，对冷犁、蒋佳文和黄军承担给付责任。
关于逾期付款利息如何确定的问题
根据最高人民法院（2016）最高法民终750号民事裁定书对本案作出的认定，冷犁、蒋佳文和黄军之所以有权向合川城投公司主张支付工程款系基于《建工解释》第二十六条之特别规定，即合川城投公司作为发包人在欠付永存建筑公司工程款范围内对实际施工人冷犁、蒋佳文和黄军负有支付责任。而合川城投公司与冷犁、蒋佳文和黄军并无直接的合同关系，本不负有直接向冷犁、蒋佳文和黄军支付工程款的义务，且上述司法解释仅规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任，而未规定应当向实际施工人支付利息。因此，冷犁、蒋佳文和黄军请求合川城投公司向其支付工程款利息于法无据，一审法院对此不予支持。
案件索引
最高人民法院[《冷犁、蒋佳文等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》，（2021）最高法民终985号，2022年03月09日；审判人员：郎贵梅 王朝辉 刘丽芳]
类案参考
裁判要点1：借用资质的挂靠人属于实际施工人，就其施工工程对发包人享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。
最高法院在（2021）最高法民申6481号案中认为：“单德本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单德本作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。”
裁判要点2：借用资质的实际施工人，可以直接向发包人主张工程款
最高法院在（2021）最高法民申2015号案中认为：“结合在案证据及案涉各方的陈述，认定王胖子公司与张德银、钱韫豪之间系借用资质关系，王胖子公司与逸云公司签订的建设工程施工合同无效，张德银系涉案工程的实际施工人，并判决张德银可以直接向发包人逸云公司主张工程款，符合案情实际，并无不当。”
裁判要点3：借用资质的实际施工人，可以依照《建工司法解释》的规定直接向发包人主张工程款
黑龙江高院一审在（2017）黑民初208号案中认为：“汇博公司明知李永虎以安装工程公司名义与其签订《补充协议》，并借用盛谐公司资质与其签订《建设工程施工合同》，该公司明知并认可李永虎作为案涉工程的实际施工人身份，故汇博公司与李永虎之间已经形成事实上的施工合同关系。《施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程已经竣工验收合格，故李永虎请求汇博公司给付工程款，具有事实和法律依据。本案中，李永虎系借用盛谐公司资质，该公司并非案涉工程的权利主体，亦未实际参与案涉工程的施工，且李永虎曾于庭审中表示放弃对盛谐公司的诉讼请求，故李永虎请求盛谐公司给付工程款，缺乏事实依据。”
最高法院二审在（2020）最高法民终1321号案中认为：“关于哪一方当事人有权主张涉案工程款问题。本案中，李永虎以盛谐公司的名义与汇博公司签订涉案建设工程施工合同，系涉案建设工程施工合同的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条有关“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内实际施工人承担责任”的规定，李永虎有权请求汇博公司支付欠付的建设工程价款。盛谐公司对此不仅不持异议，而且在庭审中明确表示应向李永虎支付工程价款，在一审判决未判令盛谐公司承担责任的情况下，其提出的上诉请求缺乏诉的利益，本院予以驳回。”
