未经诉讼可以直接在执行程序中主张建设工程优先权吗？
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”该司法解释第三十六条进一步规定:“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此,法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的,可分两种情况予以处理:一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议,且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效,亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的,应准许其优先受偿；二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议,法院应当告知承包人另行诉讼,但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。建设工程优先权覆盖的工程款具体金额应由审判机构或仲裁机构确定。这是因为,根据审执分立的原则,除非法律或司法解释特别授权,执行机构一般不得对实体问题进行裁判。从法律性质来看,承包人是否享有建设工程优先权以及优先权部分的具体金额属于实体问题,本质上应由审判机构通过诉讼程序或者由仲裁机构通过仲裁程序予以确认。值得一提的是,在司法实践中,更常见的情况并非当事人之间就建设工程价款未经诉讼即申请执行,而是当事人经过了纠纷解决程序并获得了有关工程款的执行名义(法院的判决、仲裁机构的裁决等),但这些执行名义或者根本不确认承包人是否享有建设工程优先权,或者不对工程款中优先受偿权部分的具体金额加以明确。面对此种执行名义,执行机构往往陷入窘境。一方面,由执行机构在执行程序中确认承包人享有建设工程优先权及其具体金额,有“以执待审”“自审自执”之嫌,不符合审执分立的基本原则,也不能给当事人的权利提供充分的救济。另一方面,如果由执行机构确认优先权部分的具体金额,必然需要另行委托审计机构或者鉴定机构对工程造价及其中的优先权部分进行审计或鉴定,这将导致如下问题:一是增加当事人诉累;二是影响执行效率;三是容易出现审计结果相互矛盾的情形。事实上,审判机构在关于工程款纠纷的裁判文书中,应当根据当事人的诉请,确认承包人是否享有建设工程优先权;如果享有,则应确认其具体金额。因此,当前在执行对建设工程优先权未予明确的执行名义时,执行机构可首先告知承包人申请再审或另行诉讼,经审判机构对有建设工程优先权的债权数额进行确认后,依确定的金额执行。
（最高人民法院民一庭编《民事审判实务问答》第58-59页）
