【阅读提示】
一、是否向合同相对方主张违约金应属于公司商业判断的范畴，在没有证据证明公司与合同向对方存在恶意串通的情况下，股东不得通过股东代表诉讼提出与公司相反的主张。但在股东通过“内部承包”的方式实际承担合同的权利义务，且合同相对方知晓该内部承包关系时，股东可以直接依合同向相对方主张违约责任。
二、即便发包人知道案涉工程由实际施工人施工并向实际施工人支付工程款，该等事实也不足以证明发包人同意将案涉工程分包给实际施工人。
三、违约金具有补偿和惩罚的双重功能，但不能异化，应考虑利益平衡。
【裁判内容】
本院二审另查明，2012年2月18日，甲方（宏宇公司）与乙方（陈鑑勇）签订《宏宇公司承包经营协议》，约定经公司股东会研究决定，目前开发的北区、南区项目约45万平方米实施承包经营，由内部股东一次性承包，经公司股东会讨论一致同意。具体事项如下：……二、北区、南区共45万平方米总销售收入全部归乙方所有，乙方上交甲方不得低于税后利润4.5亿元。四、……至2012年2月底，公司经营开发期间的一切债权债务由乙方承担。五、……承包范围内的一切事务由承包人处理并做好相关工作。该协议甲方落款处有宏宇公司股东黄伟飞、周伯成、吴君安以及万达公司时任法定代表人蒋信贤签字，并有宏宇公司的盖章，乙方落款处有陈鑑勇签字。
本院认为，本案系损害公司利益责任的股东代表诉讼。公司法第一百五十一条第三款规定:“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”依照该款规定提起的股东代表诉讼是一种特别救济程序。在该诉讼指向的争议为合同纠纷的情况下，一般而言，只有在公司因合同遭受损失，但公司不积极主张赔偿损失的情况下，符合条件的股东方可依照该款规定提起股东代表诉讼；在公司与他人签订的合同对他人的违约行为约定了违约金，但公司没有因他人的违约行为遭受损失的情况下，公司根据合同履行的实际情况，选择是否向他人主张违约金应属于商业判断的范畴，在没有证据证明公司与他人存在恶意串通的情况下，股东不得通过股东代表诉讼提出与公司相反的主张。但本案的特别之处在于，宏宇公司与陈鑑勇于2012年2月28日签订《承包经营协议》，约定陈鑑勇通过“股东内部承包”的方式，实际承担案涉项目的权利义务，案涉项目的一切事务由陈鑑勇负责。该《承包经营协议》有万达公司时任法定代表人蒋信贤的签字，并有宏宇公司另外四位股东黄伟飞、周伯成、吴君安、陈鑑勇签字认可。因此，在本案的特定情形下，宏宇公司在与万达公司签订的《建设工程施工合同》项下的权利义务实际由陈鑑勇承担，陈鑑勇可以依据《建设工程施工合同》的约定主张万达公司向宏宇公司支付违约金。
关于万达公司是否构成违约的问题。万达公司主张，陈忠标等四人是由宏宇公司股东黄伟飞、吴君安、万达公司等分别指定的，陈鑑勇对此知情。但是除相关陈述外，万达公司对其主张没有提供其他证据予以证明。虽然宏宇公司于2018年6月7日出具《情况说明》，认可宏宇公司股东之间有关于宏宇公司的工程由万达公司承包并由宏宇公司股东指定实际施工人的约定，陈忠标等四人由宏宇公司股东根据该约定指定，但是仍无其他证据佐证。且即便陈忠标等四人由宏宇公司的其他股东指定，但根据《宏宇公司承包经营协议》约定，案涉工程事务由陈鑑勇负责，万达公司对该内部承包协议亦知情，本案证据尚不足以证明陈鑑勇同意将案涉工程分包给陈忠标等四人施工。万达公司还主张宏宇公司和陈鑑勇以向陈忠标等四人支付工程款等方式表明其认可案涉工程由陈忠标等四人施工。对此，宏宇公司作为案涉工程的发包人，陈鑑勇作为案涉工程的实际负责人和权利义务承受人，支付工程款是其义务，即便陈鑑勇知道案涉工程由陈忠标等四人实际施工并向其支付工程款，该等事实也不足以证明宏宇公司和陈鑑勇同意将案涉工程分包给陈忠标等四人。此外，万达公司还主张宏宇公司以及宏宇公司各股东共同于2016年6月30日签署的《矛盾协调框架协议》已就宏宇公司及宏宇公司各股东之间的纠纷进行最终处理，并约定各方不得再以任何方式追究责任，陈鑑勇现提起本案诉讼有违诚信。陈鑑勇辩称万达公司有关各方已通过《矛盾协调框架协议》对案涉工程进行结算的主张没有事实依据。因双方就有关《矛盾协调框架协议》是否就涉及案涉工程的纠纷进行最终处理无法达成一致意见，且万达公司也未提供证据证明《矛盾协调框架协议》已完全履行，本院对万达公司有关陈鑑勇提起本案诉讼有违诚信的主张不予支持。综上，万达公司将案涉工程分包给陈忠标等四人，违反了《建设工程施工合同》第47条第12款的约定，构成违约。
一审已查明，案涉《建设工程施工合同》专用条款第47条第12款约定，本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。但是，万达公司主张其不应该承担违约金，其分包行为也没有给宏宇公司造成任何损失。因案涉工程已经完工，工程造价由人民法院通过司法程序认定，考虑到建设工程施工合同承包人的利润率普遍不高，万达公司又主张违约金过高，陈鑑勇和宏宇公司也未提供证据证明案涉工程存在质量问题或宏宇公司还存在其他损失，又由于违约金具有补偿和惩罚的双重功能，但不能异化，故出于利益平衡考虑，本院酌情认定万达公司应向宏宇公司支付违约金3000万元。
【案例来源】
陈鑑勇、浙江万达建设集团有限公司等损害公司利益责任纠纷民事二审民事判决书
案号：（2021）最高法民终1289号
日期：2022年09月29日
案由：损害公司利益责任纠纷
