建设工程难点辨析——挂靠，还是转包，这是个问题！
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“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜，风雨不动安如山”，保障建设工程质量一直以来不仅是我国法制建设的重点，也是保护人民生命和财产安全的底线要求。我国的建设工程一般是通过招投标的方式选定施工人，为保证施工质量，法律规定建设工程施工过程中不能进行转包和挂靠。这两种行为都存在承包人和实际施工人，都是由实际施工人来完成实际施工，且两种行为都通过类似“承包协议”等合法形式加以掩饰。如何正确区分转包和挂靠？两者认定标准和法律后果方面有哪些不同？
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挂靠与转包
（1）挂靠：在现行法律意义上，主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。表现形式主要有如下几种：
一是不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。
二是资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。
三是不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
（2）转包：是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。
转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。
（3）转包和挂靠的比较：
一是转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系。在挂靠关系中，因为属于借名行为，所以一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。
二是在转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动。在挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。
三是在转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位或者个人。在挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。
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挂靠与转包的法律认定标准
从法律角度，区分挂靠和转包的关键是审查实际施工人取得承包权的方式和时间。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
案例：重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷
审理法院：最高人民法院
时间：2019年9月28日
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判要点：一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。本院认为，中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。
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造成不同的法律后果
（1）合同效力问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“解释一”）第一条第二款规定，“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”故此，工程转包合同应属于无效，但转包合同的无效并不影响总承包合同的效力。
《解释一》第一条第一款第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当认定无效。因此在挂靠关系中，挂靠人以承包人名义与发包人签订的建设工程施工合同是无效的。
（2）实际施工人请求支付工程款的路径不同
1）转包情况下：《解释一》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本条规定，为保护农民工的实际权益，防止出现拖欠农民工工资的形象，在合同无效的情况下，突破了合同的相对性，实际施工人依然可以向承包人主张工程价款，甚至可以突破合同相对性直接起诉发包人，但同时规定，起诉发包人时应当追加承包人为第三人，且须在发包人欠付承包人的工程款范围内主张权利。
（2）挂靠的情况下：如果发包人不知道挂靠行为的存在，此时就不能简单适用《解释一》的四十三条直接向发包人主张权利；如果有证据证明发包人明知挂靠情形的存在，承包人其实只起到穿针引线的作用，此时也不必适用《解释一》的第四十三条，挂靠人可以基于事实上的合同关系直接向发包人主张工程款。
