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从2012年到2021年，我国建筑业总产值从137217.9亿元持续上涨至293079亿元，十年间总产值增加了一倍以上，已有11省份建筑业总产值突破万亿元。建筑行业的快速发展一方面反映出我国高效的城市化进程，另一方面，由于建筑领域潜在的巨大经济利益驱动，建筑市场中转包、违法分包、借用资质等违法违规现象丛生。如何在“剪不断、理还乱”的建设工程复杂关系中切实保护发包人和实际施工人的合法权益？如何保障大量城市建设者的工资权益？解决问题的关键或在于如何理解“实际施工人”这一法律概念，及理清作为实际施工人如何主张工程款的路径。
01
实际施工人
1）我国“实际施工人”的概念沿革
2005年1月，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已失效，以下简称“《原建工解释》”），其中第二十六条首提“实际施工人”这一概念。时任最高院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时指出：“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”
全国各地高院在其“审理指南”、“审判工作会议纪要”或实务判决说理中，都依据最高院的指示精神，结合审判实务，做出类似定义。例如北京高院认为“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”；四川高院认为“建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人”；辽宁高院民一庭认为“实际施工人实际进行了工程施工”；
2016年秋，《最高人民法院在关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》进一步明确，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，且并非所有参与施工的人都是实际施工人，对于纯粹主张工资的农民工及因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的农民工个人，建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，应按照劳动关系或雇佣关系处理。
2）实际施工人的类型及主张工程款路径
实际施工人类型主要包括，转包型、违法分包型和挂靠型。
A.转包型：是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为；
B.违法分包型：承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分违法违规再分包给其他承包人；
C.挂靠型：在现行法律意义上，主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。表现形式主要有如下几种：
一是不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
二是资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
三是不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
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转包、违法分包型的实际施工人向发包人主张工程款的情形
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新建工解释》”）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，司法解释明确规定了转包型、违法分包型的实际施工人向发包人主张工程款的救济途径。
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挂靠型实际施工人向发包人主张工程款的情形
挂靠的情况要比转包和违法分包复杂，指的是无资质的企业或个人借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人，强调实际施工人借用施工资质，且介入工程的时间更早、程度更深，往往是从项目初期就开始介入，对项目工程有实质性的参与。在《新建工解释》四十三条没有明确规定的情况下，实践中，法院处理挂靠型实际施工人是否可以向发包人主张工程款尚存争议。
1）发包人明知挂靠型实际施工人案件
目前，最高人民法院在处理发包人明知的挂靠型实际施工人向发包人主张权利的案件时，也基本达成了一致意见。即，如果发包人明知或应知实际施工人挂靠施工的，那么实际施工人与发包人之间构成事实上的建设工程施工合同关系。
2022年1月，最高人民法院民一庭在会议讨论上认为《新建工解释》第四十三条只规范转包及违法分包这两种法律关系，应严格按照法律规定来适用。对于挂靠关系下实际施工人与发包人的诉权，最高法院民一庭法官会议讨论认为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，也即实际施工人向发包人行权并未突破合同相对性，实际施工人可以向发包人主张工程款。（2021）最高法民申2306号、（2021）最高法民申3259、(2019)最高法民再329号裁判案例对上述观点均有体现。
2）发包人不明知挂靠型实际施工人的案件
对于此种情况，目前尚未形成统一意见。检索大量最高院判例后，可以发现主要有两种观点：
A.不能说：即发包人在不明知挂靠型实际施工人存在的情况下，实际施工人不能突破合同相对性，向发包人直接主张支付工程款。
（2018）最高法民终611号判决中表述为，“进一步讲，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款”。另外，（2018）最高院民终391号判决中，“本院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持”。最高人民法院第六巡回法庭公布的 2019 年度参考案例之九，也持有类似观点，即实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。
B.可以说：即不强调发包人是否明知挂靠型实际施工人的存在，从发包人已经实际享有对工程的所有权，实际施工人已经实际投入人力、物力的角度出发，本着解决实际问题的原则，认定发包人与挂靠型实际施工人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，也即认定挂靠型实际施工人可以向发包人主张支付工程款。
如最高人民法院(2021)最高法民终339号民事判决书认为：“本案中，李海军、崔有良无偿借用中兴公司的施工资质，代表中兴公司签订《建设工程施工合同》，自筹资金缴纳履约保证金，并以施工队的形式对外开展活动，与黄瓦台青海分公司存在工程款支付关系，全面实际地履行了黄瓦台青海分公司与中兴公司之间的合同，且与黄瓦台青海分公司就案涉工程中地基基础桩工程及抗浮锚杆工程直接约定进行施工，并与黄瓦台青海分公司形成了事实上的权利义务关系。”该判决说理部分并没有过多的强调“发包人明知”这一概念。
最高人民法院(2021)最高法民申2114号、(2020)最高法民申3885号、(2020)最高法民终1163号判决书中同样体现了这一裁判思路。
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小编结语
笔者本人倾向于不能说。
首先，合同相对性是现代民法最基本的原则之一，如果任意肆意将挂靠型实际施工人也归于《新建工解释》第四十三条的范畴，无异于突破了发包人和承包人之间合同的相对性，加重了发包人责任。
二是，挂靠本身是一种违法行为，挂靠的实际施工人可以直接向发包人主张工程款，无疑助长了挂靠这一行为在建工领域的风行。法律和行政法规在建工领域打击挂靠行为的种种努力，就又被搁置之嫌。
综上，应当在发包人不明知挂靠型实际施工人存在的前提下，严格限制实际施工人的工程款请求权，以保护合同的相对性和对挂靠行为的打击。
