最高法第二巡回法庭：发包人对承包人享有的4类抗辩权，发包人亦有权对转承包人行使
以下文章内容来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》，主编：贺小荣，人民法院出版社，2021年4月第1版。
最高法第二巡回法庭：由于法律明确规定转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩权，发包人亦有权对转承包人行使。
具体包括：①质量不合格抗辩权；②迟延履行、不完全履行的违约责任抗辩权；③工程价款支付数额及支付方式抗辩权；④发包人和承包人之间基于其他债权债务关系所享有的抵销权抗辩权。
基本案情：甲乙签订《建设工程合同》，约定工程款为2000万元，工程款支付方式为扣除3%质保金后，以所建设B幢商品房9~24层约2600平方米的面积按照均价每平方米7000元计算，抵顶工程款，不足部分以现金支付。乙未经甲同意将该工程转包给丙，丙施工完成后起诉甲（列乙为第三人），请求甲支付欠付工程款。
甲抗辩称，其已以现金方式拨付约300万元工程款；剩余工程款按照合同约定，以每平方米7000元的方式计算，以房抵顶；目前约定范围内约2600平方米的商品房均为对外销售，其可以交付给乙，并为乙办理房屋过户登记手续；现丙作为实际施工人（转承包人），请求支付工程款，与案涉《建筑工程施工合同》约定不符；如果甲应在欠付工程款范围内承担责任，也应该以房抵顶欠付工程款。鉴于丙不变更诉讼请求为请求以房抵顶工程款，而是请求以金钱支付欠付工程款，故应驳回其诉讼请求。
法律问题：发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权？
不同观点
甲说：履行辅助人说
该说认为，转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人，为民法理论上的履行辅助人。转承包人基于转包关系所享有的权利范围不能大于承包人的权利范围，发包人对承包人所享有的抗辩有权对转承包人行使。
乙说：法定之债说
所谓的欠付工程款为金钱之债，故在能查明发包人欠付工程款的情况下，判决在欠付工程款范围内向转承包人履行金钱支付义务。发包人以其与承包人之间合同约定的工程款支付方式行使抗辩，不能对抗转承包人所享有的法定权利。
丙说：债务加入说
转包行为虽然违法且违反发包人的意思，但是在转包已经成为客观事实的情况下，将转承包人定位为债务加入人，这更有利于对发包人的利益保护。鉴于此种转承包人的地位为债务加入，而债务加入以保障债权人的利益、不增加债权人的负担为原则，故在转承包人请求支付工程款时，发包人可以承包人与发包人的约定抗辩。
丁说：准合同权利义务概括转移说
该说认为，转包关系为准合同权利义务的概括转让。在此情况下，转承包人仍然需要受到承包人和发包人之间合同约定的约束。
法官会议意见采甲说。法律明确规定转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。
意见阐释：基于合同相对性原则，转承包人仅能向承包人请求支付工程款，而无权向与其没有合同关系的发包人提出请求。但是，我国原《建设工程施工合同解释》第 26 条【2020 年《建设工程施工合同司法解(一)》第43条】基于保护农民工利益需要，规定转承包人可超越合同相性，向发包人请求支付欠付工程款。对此，在发包人与转承包人之间事实上并无合同关系的情况下，司法解释基于特殊政策考量所设计的此种请求权界限何在，需要在深入研究转承包人在合同法律体系的定位基础上予以厘清。
转承包人向发包人主张工程款请求权涉及的法律关系
虽然基于司法政策考量，转承包人可以取得针对发包人的请求权，但是该请求权仍然需要限定在发包人与承包人之间的合同权利义务范围内。由此，在将转承包人界定为履行辅助人和坚持合同相对性原则的基础上，原则上存在三个当事人、两个层面的法律关系；一是发包人与承包人之间的合同关系；二是承包人与转承包人之间的合同关系。但在我国现行规定下还多了一层发包人与转承包人之间的法律关系。由此，在讨论转承包人的请求权行使范围时需要一并探讨上述三个层面的关系。
（一）发包人与承包人的关系
自建设工程施工合同的角度而言，不因存在承包人的转包行为而改变二者之间所存在的合同权利义务关系，发包人、承包人仍然需要依据合同约定行使权利、履行义务。需要注意的是，转承包人在实际施工过程中如果有不符合发包人与承包人之间合同约定的行为，承包人需要对该债务不履行承担违约责任。当然，在法律和司法解释对发包人权利给予特殊保护的情况下，发包人可依据该法律和司法解释规定行使权利。对此，原《建设工程施工合同解释》第 25条 针对工程质量问题，赋予发包人以承包人和转承包人(实际施工人)为共同被告主张权利的诉权。
(二)承包人与转承包人之间的关系
承包人与转承包人之间往往存在转包的意思表示。对于二者之间的权利义务关系，应坚持合同相对性原则处理；除非法律或司法解释有特殊规定，转承包人原则上只能向承包人行使合同请求权。
转包行为系现行法律所禁止的行为，因此双方当事人之间的合同关系属于无效的关系，应依据合同无效的相应规则加以处理。需要注意的是， 如果转承包人仅起诉承包人，承包人以发包人欠付工程款抗辩的，此种抗辩原则上并不能产生对抗效力。
(三)发包人与转承包人的关系
发包人与转承包人之间并无合同关系，原则上不产生直接的合同请求权。当然，法律和司法解释另有规定的除外。在我国原《建设工程施工合同解释》基于特定的政策考量赋予转承包人针对发包人直接请求权的情况下，需要处理好以下两个方面的关系:一是发包人基于与承包人之间的合同约定所享有的抗辩能否向转承包人主张；二是转承包人能否以其与承包人之间的合同约定向发包人主张权利。
1.转承包人针对发包人的请求权
在承包人与转承包人基于转包关系而产生争议的法律关系中，转承包人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，原则上属于转承包人代位行使承包人的权利。故转承包人所能行使的工程价款请求权不能超过承包人所能享有的权利范围。发包人对承包人基于合同关系所能够行使的抗辩，自然能够对转承包人行使。而转承包人与承包人之间的约定自然不能向发包人主张。就本纪要问题所引入的案例而言，即使转包合同约定以金钱方式支付工程款，亦不能依据此种约定对发包人主张权利。
需要厘清的是，对于转承包人将发包人与承包人列为共同被告的，目前许多法院往往判决二者承担连带责任，这显然是不恰当的。发包人承担责任系基于司法解释的规定，且该责任限于其对承包人欠付工程款范围内。
2.发包人能否直接对转承包人主张权利
现行法律、行政法规和司法解释基于特定的政策考量，给予发包人特殊权利保护的，发包人则有权依据法律、行政法规和司法解释规定行使相应权利。如，《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》均规定，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。虽然上述处理原则建立在合法分包的预设下，但是如果在总承包单位采取支解分包从而构成非法转包的情况下，则更应类比上述原则处理，由总承包人和违法分包人承担连带责任。这种连带责任应适用《民法典》第178 条第3款所明确规定的连带责任由法律规定的原则，其是法律和司法解释基于政策上的考量给予发包人的特殊权利保护。
发包人对承包人有权行使的几种典型抗辩：
1.质量不合格的抗辩
在目前的审判实务中，在转承包人请求发包人支付欠付工程款纠纷中，发包人多会提出质量不合格的抗辩，或者扣除工程质量保修金的抗辩。从建设工程施工合同相对性的理论出发，发包人的合同相对人为承包人，其所提出的质量不合格或者扣除工程质量保修金的抗辩原则上仅可向承包人行使。而在转承包人突破合同相对性要求发包人支付欠付工程款的纠纷中，发包人对承包人所能行使的质量不合格和扣除质量保修金的抗辩亦可以对转承包人行使。
2.迟延履行、不完全履行的违约责任对转承包人的抗辩
在将转承包人定位于履行辅助人的情况下，转承包人施工造成工程迟延的，其法律后果应归属于承包人。对与工程工期迟延的违约责任，发包人自然可以向承包人行使。这种工期违约责任的请求也可以在履行辅助人突破合同相对性向发包人请求支付工程款的纠纷中，作为对转承包人请求权的抗辩。承担违约责任与欠付工程款可适用法定抵消权。此种法定抵消权自然可以对抗转承包人提起的欠付工程款诉讼请求。
至于发包人针对承包人承担其他不完全履行责任的请求，能否对转承包人行使抗辩的问题，答案是，自无否定的理由。如果法院判决承包人承担赔偿损失责任，则可以该赔偿损失的数额对转承包人行使抗辩，主张发包人在抵销该赔偿数额后的工程欠款范围内承担责任。
3.工程价款支付数额及支付方式的抗辩
发包人有权以和承包人约定的工程款数额对转承包人行使抗辩。发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。对此，原《建设工程施工合同解释(二)》第24条进一步在发包人与承包人未结算情况下对案件裁判方法进行了规定，即要求查清欠付工程款之后才能判决发包人承担责任。而在无法确定发包人是否欠付工程款及无法查清具体欠付工程款数额的情况下，则应根据相应的证明责任规则处理，以发包人与承包人之间的合同约定为基础进行认定。比如，发包人举示的付款凭证能够证明所支付款项已经超过合同约定的工程款数额，在此情况下，则应推定发包人已经不欠付工程款，而不能以承包人未参与诉讼故不能查清是否欠付工程款为由要求发包人承担责任。
与工程款支付相关的抗辩，并不仅仅局限于工程款欠付数额的抗辩，还包括工程款支付方式的抗辩。就发包人与承包人在建设工程施工合同中所约定的工程款支付方式来说，在转承包人突破合同相对性向发包人请求支付工程价款时，发包人亦有权向转承包人主张。又比如，引入案例所涉及的约定以房支付工程款的代物清偿方式，对于承包人而言自然有其法律拘束力，发包人就该工程款代物清偿的约定有权对转承包人主张抗辩。
4.发包人和承包人之间基于其他债权债务关系所享有的抵销权抗辩能否对转承包人主张。
我们倾向认为，对此应予以准许，主要理由已如前述分析逻辑，即发包人对承包人可主张的权利有权向作为履行辅助人的转承包人行使抗辩。
