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工程鉴定意见出现这些情况,不能作为定案依据,应当重新鉴定

日期:2023-06-03 来源:| 作者:| 阅读:0次 [字体: ] 背景色:        

工程鉴定意见出现这些情况,不能作为定案依据,应当重新鉴定

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阅读提示:建设工程实务中,双方当事人共同选定鉴定机构对案涉工程进行鉴定并出具了鉴定意见书,如果一方当事人对鉴定的结果不服,能从哪些角度进行抗辩呢?本文梳理了相关类案,供读者参考。

裁判要旨

工程鉴定存在无正当理由超出鉴定期限的问题,鉴定意见也存在不正确的情形,鉴定人不具备鉴定资质,应对一审鉴定事项进行重新鉴定。

案情简介

一、2015年11月,国投公司将滨河广场及文化站工程发包给安装公司施工。安装公司进场施工,后建完主体框架工程并通过验收,之后因双方发生纠纷,安装公司退出工地。

二、国投公司遂向遵义中院起诉,请求法院判决安装公司返还超额支付的工程款。一审中,双方共同选定鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定并出具鉴定意见书。国投公司主张鉴定程序不当、鉴定意见中计算不当、不实,申请重新鉴定。

三、遵义中院认为,鉴定机构系双方选定,鉴定程序并无不当;国投公司提出的异议,很多项目无法核实其合理性、合法性、真实性,鉴定实体亦无不当,遂判决驳回国投公司的诉讼请求。

四、国投公司不服,上诉至贵州高院,以一审鉴定存在鉴定超期、鉴定材料未经质证、《鉴定意见书》未出具《征求意见稿》和《征询意见函》、鉴定人数问题不合法、鉴定人不具备鉴定资质、鉴定人拒不出庭作证等理由,申请重新鉴定。

五、贵州高院二审认为,鉴定机构存在无正当理由超出鉴定期限的问题,鉴定意见书亦存在不正确的情形,且一审鉴定时的鉴定人之一杨某已不具备鉴定资质,鉴定程序违法,遂对工程造价进行重新鉴定。

裁判要点

本案的争议焦点:一审鉴定机构出具的鉴定意见是否应重新进行鉴定。围绕上述争议焦点,对国投公司的上诉理由,贵州高院的裁判要点逐一论证如下:

第一,关于国投公司上诉主张一审鉴定超期的问题。一审鉴定意见确实超出了一审法院司法鉴定委托书上要求的30个工作日的期限,也超过了《司法鉴定协议书》约定的60个工作日的期限,且无鉴定期限延长的相关材料。

第二,关于国投公司上诉称鉴定材料未经质证的问题。根据庭审笔录,双方当事人应认定一审法院组织了双方当事人进行质证。

第三,关于《鉴定意见书》未出具《征求意见稿》和《征询意见函》的问题。法律并未规定不发出征求意见稿和征求意见函,需重新鉴定,且未出具征求意见稿和征求意见函并不当然影响鉴定结果。

第四,关于鉴定人数问题。根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定的规定,司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定,并无必须由3人及以上奇数鉴定人员组成合议组的规定,故一审鉴定人数合法。

第五,关于《鉴定意见书》鉴定人资格问题。鉴定人杨某的《司法鉴定人执业证》已被注销,杨某又无注册造价工程师资质,其已不具备鉴定人资质。

第六,关于鉴定人员出庭的问题。根据《民事诉讼法》第七十八条规定,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。因一审法院未通知鉴定人出庭作证,因此不存在经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的情形。

综上所述,鉴定机构存在无正当理由超出鉴定期限的问题,鉴定意见书亦存在不正确的情形,且一审鉴定时的鉴定人之一杨某已不具备鉴定资质,应当重新鉴定。

实务经验总结

前事不忘,后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下,以供实务参考。

在建设工程实务中,如果当事人对鉴定机构出具的鉴定意见不服,可以从以下几个角度提出申请重新鉴定的理由:

(1)鉴定期限是否超期。虽然鉴定意见的出具超过了规定鉴定期限,也并不当然推定鉴定意见本身有误,但是程序上的瑕疵也是法院考量是否准许重新鉴定的重要因素。

(2)鉴定材料是否质证。鉴定材料未经质证,属于违法剥夺当事人辩论权利的情形,在程序上具有重大瑕疵。

(3)鉴定人员的人数是否合法。根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定的规定,司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定。

(4)鉴定机构及鉴定人是否具备鉴定资质。如果鉴定人的《司法鉴定人执业证》已被注销,且无注册造价工程师资质,则其已不具备鉴定人资质。

(5)鉴定人员是否出庭。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。

相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)

第八十条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。

第八十一条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

《司法鉴定程序通则》(2016年修订)

第十九条 司法鉴定机构对同一鉴定事项应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定;对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015年修正)

六、申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。

省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况,定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。

《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)(2018年3月1日实施)

3.1.2条 鉴定机构应对鉴定人的鉴定活动进行管理和监督,在鉴定意见书上加盖公章。

3.1.4条 鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章,对鉴定意见负责任。

3.4.3条 鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定二名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目,可以指定多名鉴定人进行鉴定。必要时,应成立三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。

5.2.5条 鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前,应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函,征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的后果,即视为对鉴定意见书无意见。

6.1.1条 鉴定机构接受了鉴定委托人的委托后,应成立鉴定项目部(组)。鉴定项目部(组)由三人以上单数组成,其中项目负责人必须是注册造价工程师。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述:

围绕上述争议焦点,贵州高院在本案二审民事判决书中的本院认为部分的详细论述:

本院认为:双方当事人诉辩主张,正某所出具的《鉴定意见书》能否作为本案工程价款结算的依据,本案工程造价是否需要重新进行司法鉴定。

第一,关于某市国投公司上诉主张一审鉴定超期的问题。

经审查一审鉴定相关材料,一审法院出具的司法鉴定委托书要求的鉴定期限为接到委托后30个工作日,如需延长时间,请书面说明原因。正某所于2018年1月24日向法院出具受理鉴定的函,于2018年1月23日与某省工业安装公司签订了《司法鉴定协议书》,约定鉴定期限为60个工作日,遇复杂、疑难、特殊的技术问题,或者检验过程的确需要较长时间的,延长30个工作日,需要补充或重新提起鉴定材料的,延长30个工作日。2018年4月18日进行了现场踏勘,并要求当事人补充鉴定材料。2018年5月15日收到补充的部分鉴定材料。根据前述《建设工程造价鉴定规范》的规定,4月18日至5月15日应不计入鉴定期限,扣除后,鉴定期限实际为2018年1月25日至2018年4月17日及2018年5月15日至2018年10月16日出具正式报告为止,确实超出了一审法院司法鉴定委托书上要求的30个工作日的期限,也超过了正某所与某省工业安装公司签订的《司法鉴定协议书》约定的60个工作日的期限,且无鉴定期限延长的相关材料。一审鉴定确实存在无正当理由超期的情形。

第二,关于某市国投公司上诉称鉴定材料未经质证的问题

一审中2018年4月18日的现场笔录中记载“呼瑞平:我们提供施工现场施工照片,主要是施工前的照片,能够看到当时的施工现状。成志华:对方要提供当时的照片,我们对此没有异议。审:山西公司在今天看现场后,要求提供当时随机照片,某市国投公司需不需要在其提供后进行质证。成志华:对方要提供照片,主要对照当时的施工现状,我们对此没有异议,不需要质证。”二审中,某省工业安装公司重新提供了照片,本院在此组织双方当事人进行了质证。故,对某市国投公司该上诉理由,不予采信。

第三,关于《鉴定意见书》未出具《征求意见稿》和《征询意见函》的问题。

《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5规定:鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前,应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函,征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的后果,即视为对鉴定意见书无意见。但该规范中并未规定不发出征求意见稿和征求意见函,需重新鉴定。具体到本案中,正某所未出具征求意见稿和征求意见函并不当然影响鉴定结果,正某所出具《鉴定意见书》后,一审法院组织当事人进行了质证,双方当事人均提出了异议,正某所另行出具了书面的《司法鉴定意见回复函》,并再次进行了质证。因此,某市国投公司该上诉理由不能成立,不予采信。

第四,关于鉴定人员的问题。

1.关于鉴定人数问题。《建设工程造价鉴定规范》(GBT51262-2017)第3.4.3条规定:“鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定二名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目,可以指定多名鉴定人进行鉴定。必要时,应成立三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组”。《司法鉴定程序通则》第十九条规定:“司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”,并无必须由3人及以上奇数鉴定人员组成合议组的规定,故某市国投公司关于本案鉴定人为2人不符合住建部《建设工程造价鉴定规范》规定的上诉理由,不能成立,本院不予采信。

2.关于《鉴定意见书》鉴定人资格问题。司法部《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定;对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”第三十七条“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。”第三十八条“司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。”司法部《建设工程司法鉴定程序规范》第3.5条明确规定“司法鉴定人为经过司法行政机关审核登记并取得《司法鉴定人执业证》,从事司法鉴定业务的人员”,《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定问题的决定》第六条规定:“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”《贵州省司法鉴定条例》第三条第二款规定“本条例所称司法鉴定机构和司法鉴定人是指经省人民政府司法行政部门审核登记或者备案登记,从事司法鉴定业务的机构和人员。”《建设工程造价鉴定规范》第3.1.2条规定“鉴定机构应对鉴定人的鉴定活动进行管理和监督,在鉴定意见书上加盖公章”,第3.1.4条规定“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章,对鉴定意见负责任”,第6.1.1条规定“鉴定机构接受了鉴定委托人的委托后,应成立鉴定项目部(组)。鉴定项目部(组)由三人以上单数组成,其中项目负责人必须是注册造价工程师。”。建设部在《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的复函》中明确:“建设工程造价鉴定报告只要有一位注册造价工程师签字、加盖执业印章,同时加盖工程造价咨询企业的执业印章,应当认定该建设工程造价鉴定报告合法、有效,报告中上述签字的造价工程师承担相关责任,其他人员签字并不影响该鉴定报告的合法、有效性。”本案中,鉴定机构在《鉴定意见书》上加盖了印章,鉴定人在《鉴定意见书》上签名,注明了司法鉴定执业证证号,并提供了司法鉴定人执业证。根据司法鉴定人执业证上记载的内容,一名鉴定人罗某耀为注册造价工程师,另一名杨欣为工程师。根据上述法律规定,结合2017年12月27日贵州省司法厅公告(一),出具本案《鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人员罗某耀、杨某均已编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(贵州省)》(2017年度),并持有贵州省司法厅颁发的司法鉴定人执业证,执业类别为建设工程造,其二人均具有建设工程造价司法鉴定人的资格。因此,一审中两名鉴定人的司法鉴定资格均符合工程造价司法鉴定的要求。但是,二审中正某公司出具的《回复函》上所列鉴定人仍为罗某耀、杨某,而杨某的《司法鉴定人执业证》已被注销,杨某又无注册造价工程师资质,根据《建设工程造价鉴定规范》第3.1.4条“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章,对鉴定意见负责任”之规定,杨某已不具备鉴定人资质,因此正某公司二审出具的《回复函》等不能作为补充鉴定意见使用。

第五,关于鉴定人员出庭的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”经查阅一审卷宗,鉴定人员确实未出庭作证,但鉴定人员针对双方当事人在一审中就《鉴定意见书》提出的异议,进行了书面回复。一审法院也未通知鉴定人出庭作证。因此不存在经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的情形。

第六,二审中正某公司作为原正某所的母体单位,对原鉴定意见书进行修正,说明原鉴定意见书存在结论不正确的情形。且,除正某所一审中出具的《司法鉴定意见书》(司鉴[2018]工程造价鉴字第36号)除存在二审已修正的错误外,某市国投公司还提出,鉴定所依据的SXAZ-QZ-083、SXAZ-QZ-084、SXAZ-QZ-120、SXAZ-QZ-105号等工程现场签证单上建设单位签署意见记载有“以审计为准”等字样,不应作为鉴定依据等意见。

综上,一审正某所出具的《司法鉴定意见书》存在无正当理由超出鉴定期限的问题,鉴定意见也存在不正确的情形,一审鉴定时的鉴定人之一杨某已不具备鉴定资质,本案工程造价应重新鉴定。

案件来源

贵州省高级人民法院,某市国有资产投资发展有限公司与某省工业设备安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)黔民终143号】

延伸阅读

1

一、工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项,只需通过行政审批获得资质证书,即可在资质范围内从事工程造价咨询活动。

案例一:最高人民法院,北京中某村开发建设股份有限公司、湖南潭某高速公路开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终1401号】

法院认为:关于建某公司及其鉴定人鉴定资质的问题。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。中华人民共和国住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定,工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。《建设工程造价鉴定规范》术语2.0.5条对鉴定机构定义为:接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业。最高人民法院《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示的答复》(法函[2006]68号)规定,根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。……对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查,应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。根据上述规定,工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项,只需通过行政审批获得资质证书,即可在资质范围内从事工程造价咨询活动。湖南省司法厅编制《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册湖南分册(2017年度)》系当地行政主管部门对工程造价鉴定实行双重执业准入管理的行为,对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查,应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。建某公司具有“工程造价咨询企业甲级资质”证书,鉴定人亦有“注册造价工程师”证书,具备鉴定资质。中某村公司关于建某公司的司法鉴定资格存在瑕疵、原审法院司法鉴定人选定程序违法的主张,没有法律依据,本院不予采信。

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二、鉴定意见的出具存在超过规定鉴定期限的问题,不属于鉴定人存在严重违反鉴定程序,不当然推定鉴定意见本身有误。

案例二:最高人民法院,张某成、泰州市众某房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【(2019)最高法民申3053号】

法院认为:至于张某成申请再审主张案涉鉴定违反鉴定程序规定的问题。经查,二审法院针对张某成关于案涉鉴定仅有两家备选鉴定机构、违反鉴定程序规定的主张,以及对张某成申请重新鉴定未予准许均进行了相应的解释与回应;关于张某成主张鉴定超期的问题,现有材料未显示张某成在一、二审中对鉴定意见质证时有主张过,即便案涉鉴定意见的出具存在超过规定鉴定期限的问题,也不当然推定鉴定意见本身有误。基于润某公司出具鉴定意见后,双方多次对鉴定意见进行了质证,并在二审期间重新对鉴定底稿进行核对,张某成虽对鉴定意见提出诸多异议,但其未有证据证明润某公司存在严重违反鉴定程序的情形,故二审判决对张某成主张重新委托其他鉴定机构进行鉴定的主张不予支持,并无明显不当。

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三、如果鉴定报告上记载的鉴定人员并非鉴定机构的工作人员,且现场勘查的实际情况确与原鉴定报告及部分签证存在不符之处,应重新鉴定。

案例三:湖南省高级人民法院,湖南省某工程有限公司、湖南紫某湾温泉度假有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)湘民终233号】

法院认为:第三公司上诉认为重审时法院委托新某公司重新鉴定程序违法。本院认为,根据查明的事实,原一审时委托的鉴定机构长某公司出具的鉴定报告上记载的鉴定人员谭某非该公司的工作人员,且原二审时,因双方对原鉴定报告争议较大,原二审通过现场勘查发现实际情况确与原鉴定报告及部分签证存在不符之处,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二项、第四项之规定,重审法院依紫某湾公司的申请委托重新鉴定并无不当。

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四、在一审法院组织各方当事人对鉴定报告和审订报告进行质证时,当事人对鉴定依据的资料从未提出异议,则法院无需组织质证。

案例四:辽宁省高级人民法院,王某和、大连钜某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)辽民终1508号】

法院认为:第一,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定,下列情形,可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。因此,钜某公司上诉主张的上述情形,并不属于上述法律规定的程序违法情形。第二,如果工程造价鉴定材料没有经过质证、原审将陆某泉指定为证人出庭作证,均属于事实认定问题,亦不属于程序违法情形。关于钜某公司上诉主张的未质证的证据问题,一审法院开庭传票注明的举证期限为2018年3月9日,钜某公司在上诉状中称其提交证据的时间为2018年9月14日,一审法院对其提供的证据不予质证并无不当。关于王某和提供的证据,案涉工程所有施工图纸(光盘)已在2018年4月11日庭审中提供(2018年4月11日庭审笔录第12页至13页载明光盘内容无法播放,但证人会证明,第32页至33页证人崔某证明工程图纸纸质和电子版情况),对该证据进行了质证,只是由于证据原件在钜某公司保管,其不配合,没有提供原件。《造价鉴定报告》中第一条“基本情况”中第4项“送鉴材料”中所列的资料,其中钜某公司提供了总承包书、分包合同、吴明川项目部决算书、CAD图纸;王某和提供了结算版修改后的CAD图、清原易和广场项目F7地块项目总承包合同、清原易和广场项目F7地块施工现场交接界面明细表(电子版)、现场签证(电子版)及部分复印件。保存上述资料的U盘1个、光盘11张附在本案一审卷宗中。一审中,钜某公司及易和公司提出重新鉴定的理由,并非对鉴定依据的资料有异议,而是质疑鉴定人的身份及资质。一审法院驳回其重新鉴定申请并无不当。第三,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条规定:人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条规定:人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。根据上述规定,人民法院仅需对双方争议的证据组织质证。在一审法院组织各方当事人对鉴定报告和审订报告进行质证时,钜某公司对鉴定依据的资料从未提出异议,法院无需组织质证。综上,原审程序并无不当,钜某公司关于一审程序违法的上诉主张,没有事实和法律依据,本院不予支持。



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