最高院：合作开发房地产合同解除后，当事人是否仍可请求分配利润？
1.实践中合作开发房地产合同解除以后，部分当事人认为自己的损失未得到充分弥补，请求依据合同中的利润分配条款分配项目利润，该请求能否获得法院的支持?最高法院对此持否认态度。有鉴于此，当事人可以事先在合作开发房地产合同中增加结算和清理条款，以增强合同解除后纠纷处理方式的可预见性。
2.合作开发房地产合同中关于可提前或阶段性按比例分配利润的约定，可视为具有清算性质的条款。
文书全文
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016)最高法民申3419号
当事人信息
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：威海天和房地产开发有限公司。
再审申请人（一审被告）：闫伟健。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：于文正。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙怀美。
诉讼记录
再审申请人威海天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）、闫伟健因与被申请人于文正、孙怀美合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁民终287号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案件基本情况
原审法院查明，二原告于文正、孙怀美系夫妻，亦系山东万隆房地产开发有限公司(以下简称万隆公司)的股东，该公司于2008年6月3日在工商机关办理了注销登记手续。被告闫伟健系被告天和公司的法定代表人。
2008年3月5日，原告于文正代理万隆公司与被告闫伟健代理的被告天和公司签订了一份合作备忘录，约定万隆公司与天和公司共同开发位于荣成市俚岛镇的“爱莲湾”项目，协议主要内容为：一、项目概况。“爱莲湾”项目总占地约550亩，其中包括万隆公司名下的土地130.95亩。二、开发主体。该项目由被告天和公司担当开发主体，项目内的各宗土地全部过户给被告天和公司。三、财务管理。该项目的财务由原告于文正与被告闫伟健共同管理，开设账户、费用列支须双方共同出具印鉴、签字方可生效。四、双方持有比例。万隆公司在该项目中占55％，天和公司占45％，且按以上比例承担风险。五、权益保障。在该项目运行中，万隆公司将其130.95亩土地无条件过户给被告天和公司，被告闫伟健将被告天和公司45%的股份无偿转让给原告于文正。六、其他约定。原告于文正除参与“爱莲湾”项目的经营管理外，不参与被告天和公司的其他管理；项目运行过程中，万隆公司与被告天和公司双方同意可提前或阶段性按比例分配；项目清算完毕，原告于文正持有的被告天和公司45%之股权应无条件返还给被告闫伟健。
上述合作备忘录签订后，万隆公司于2008年6月6日将其拥有使用权的国有土地130.95亩（为87300平方米）过户给被告天和公司。
2009年12月，被告天和公司向有关部门交纳了“爱莲湾”项目的部分规费，并开始办理立项规划手续。但二被告未在工商机关办理将被告天和公司45%的股份变更登记给原告的手续，亦未按合同约定让原告参与“爱莲湾”项目的经营管理。
2010年3月3日，原告向被告天和公司发出了解除合同通知书，称二被告存在未将被告天和公司之股份转让给原告、亦未让原告参与“爱莲湾”项目管理等违约行为，故原告通知解除双方签订的合作备忘录。被告天和公司收到该通知后，未进行答复。
2010年4月，天和公司取得了上述130.95亩土地之房地产项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（规划建筑面积为86000平方米）、建设工程施工许可证等，并投资对项目进行了建设，目前130.95亩土地上的房地产项目（共开发楼房31栋、房屋1137套）已竣工，并已通过综合验收。截止2012年12月31日，被告天和公司已将上述1137套房屋中的710套房屋销售（其中已在房产管理部门备案540套，未备案170套），销售金额为229098600.88元。在上述经营过程中，原告始终未能参与被告天和公司的经营管理。
2011年11月9日，原告诉至原审法院，请求判令：1、解除涉案合作备忘录；2、依法将“爱莲湾”项目已开发完成的1098套房产的收益进行分割，将其中的55%收益（约8500万元）判归二原告所有并由被告天和公司支付；3、被告天和公司赔偿二原告经济损失1500万元；4、请求被告天和公司将自2008年4月起至判决生效之日止的全部会计账簿提供给原告查阅；5、被告闫伟健对上述二、三项诉讼请求承担连带责任。本案审理过程中，原告撤回了上述第三、四、五项诉讼请求（原审法院已口头裁定予以准许），将上述第二项诉讼请求变更为：请求判令被告天和公司将其在“爱莲湾”项目中已销售房产全部收入的55%（约9900万元）分割给原告。
本案诉讼中，被告申请对涉案项目的全部开发成本进行鉴定，原审法院未予准许。原审法院根据原告的申请，依法委托威海朗普联和会计师事务所对被告天和公司开发的“爱莲湾”已售房产收入、应缴税费、广告宣传费、销售代理费以及管理费用、财务费用的真实性、合理性等进行了鉴定。鉴定认为，双方当事人共同认可以710套房屋作为计算销售收入依据，经过对已售房屋进行审阅计算出销售收入为229098600.88元，以此作为房产相关税费的计算依据，并形成两种鉴定意见。鉴定意见一：截止2012年12月31日，天和公司账面记载2010至2012年管理费用共计9335318.35元，根据上海俚岛公司与被告天和公司签订的分销合作协议确定标准计算的销售费用为37945958.22元、财务费用为-29238.82元，合计47252038.25元。经鉴定可以认可的管理费用为5832542.61元、销售费用为34700287.44元、财务费用为-29238.82元，其余管理费用3502776.24元和销售费用3245670.78元因证据不足不予认可。由于部分费用进行项目分摊，经过统计和推算属于“爱莲湾”项目的费用为管理费用4458638.66元、销售费用34460330.62元、财务费用-29,238.82元，费用合计38889730.46元，相关税金为26231789.80元（710套房产，税金只是测算的全额数据，应以清算后或实际交纳的税金为准）。鉴定意见二：根据荣成法院的书面诉讼资料,天和公司财务人员及上海俚岛公司会计人员均承认天和公司应付上海俚岛公司的佣金已经支付完毕,且天和公司多支付850万元。据此，上海俚岛公司与被告天和公司签订的分销合作协议不能作为审计依据，应该以天和公司账面实际支付为准。上述诉讼资料中提到多支付850万元，因缺乏充分证据不能认定，故以天和公司账面实际支付的2270万元作为审计数，而计提未付的佣金372万元不予认可。截止2012年12月31日，天和公司账面记载2010至2012年管理费用共计9335318.35元、销售费用34327872.22元，财务费用-29,238.82元，合计43633952.25元。经鉴定可以认可的有管理费用5832542.61元、销售费用27876404.80元、财务费用-29,238.82元，其余管理费用3502776.24元和销售费用6451467.42元不能证明与鉴定项目相关，暂不认定。由于部分费用进行项目分摊，经过统计和推算属于“爱莲湾”项目的费用为管理费用3055566.82元、销售费用27717089.09元、财务费用-29,238.82元，费用合计30743417.09元，相关税金为26231789.80元（710套房产，税金只是测算的全额数据，应以清算后或实际交纳的税金为准）。对该鉴定意见质证后，原告认可上述第二种鉴定方案，被告认可上述第一种鉴定方案，被告同时主张上述第二种鉴定方案中的销售费用2270万元并非全部销售费用，在此之外仍有尚未支付的销售费用。
另查明，本案庭审中，原、被告均认可在签订涉案合作备忘录时，万隆公司与被告天和公司就上述130.95亩土地内的房地产开发项目约定由万隆公司出地、被告天和公司出资进行开发建设。
再查明，被告天和公司对涉案“爱莲湾”项目12号楼进行了精装修，其销售该12号楼的售房款中包含了精装修费用，上述已销售的710套房屋中12号楼的销售面积为1738.31平方米。本案审理中，原、被告均同意“爱莲湾”项目12号楼的精装修费用按每平方米1500元计算。据此，“爱莲湾”项目12号楼的精装修费用为2607465元（1738.31平方米×1500元）。
又查明，2010年4月13日，被告闫伟健与案外人黄志峰作为股东共同出资200万元（其中被告闫伟健出资102万元，黄志峰出资98万元）成立了上海俚岛投资管理有限公司（以下简称上海俚岛公司），该公司的经营范围为市场营销策划、房地产经纪等。本案审理中，被告提供了上海俚岛公司与被告天和公司于2010年5月1日签订的一份分销合作协议书，协议载明，天和公司将所属的“爱莲湾”项目委托上海俚岛公司在上海及其周边地区进行分销代理销售，天和公司给付上海俚岛公司的代理销售佣金由销售业绩提成和溢价分成组成，其中销售业绩提成按房产分销成交总金额的15%计算；溢价分成按按房产分销成交总面积每平方米100元计算。2012年8月，荣成市公安局依法对黄志峰涉嫌挪用资金一案进行立案侦查。在该案侦查过程中，荣成市公安局对被告闫伟健进行了调查，被告闫伟健证实上海俚岛公司系为在上海市销售被告天和公司开发的“爱莲湾”楼盘专门设立的一个销售公司，该公司隶属于被告天和公司且其全部费用支出均由被告天和公司划拨。荣成市公安局还对被告天和公司的会计王娇燕及上海俚岛公司的会计王利芬进行了调查，王娇燕、王利芬均证实被告天和公司已将应给付上海俚岛公司的销售佣金全部付清，且多支付800多万元。截止2012年9月30日，被告天和公司共给付上海俚岛公司销售费用2270万元，此后再未向其支付该费用。在原审法院2014年3月6日组织双方当事人质证时，被告认可已将已售710套房屋的销售费用全部付清，相关账簿已移交给鉴定机构威海朗普联和会计师事务所。
上述事实，有书证、鉴定意见及双方当事人的陈述等证据证明。
原审法院认为，万隆公司与被告天和公司签订的合作备忘录系双方订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同，系合作开发房地产合同，该合同系双方的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。二原告系万隆公司的股东，在该公司办理注销登记手续后系其权利义务承受人，可基于上述合作备忘录向被告主张权利，二原告系本案的适格诉讼主体。本案双方当事人争议的焦点为：一是涉案合作备忘录是否已解除；二是如该合作备忘录已解除，原告能否分得开发利益；三是涉案开发利益应分配的对象是什么；四是本案应采纳鉴定意见中的哪种鉴定方案。
关于第一个争议焦点，原审法院认为，当事人依照约定或者法律规定的解除合同条件主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人对合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，当事人并未约定合同解除的异议期间，原告于2010年3月3日向被告天和公司发出解除合作备忘录的通知，被告天和公司收到该通知后，未在法定的三个月异议期间内向原告提出异议，故涉案合作备忘录自原告发出解除通知之日即2010年3月3日起已经解除。
关于第二个争议焦点，原审法院认为，涉案合作备忘录虽已解除，但双方当事人并未就解除后的恢复原状、采取其他补救措施以及赔偿损失等问题进行清算，被告天和公司继续在原万隆公司提供的土地上进行开发建设，可视为原告与被告天和公司形成事实上的合作开发房地产关系，该合作开发房地产关系系上述合作备忘录的延续。因此，被告天和公司仍应按涉案合作备忘录的约定向原告分配开发利益。其主张涉案《合作备忘录》已经解除，原告无权分得合作开发的收益，理由不当，原审法院不予支持。
关于第三个争议焦点，原审法院认为，涉案房地产开发项目已建设完毕且通过综合验收，已具备分配开发利益的条件。被告关于诉争项目未完全清算、不能分配开发利益的主张，原审法院不予采信。关于涉案开发利益应分配的对象，原告主张应分配售房款，被告主张应分配开发利润。原审法院认为，在涉案合作备忘录约定不明的情况下，本案开发利益的分配对象应为开发成果即房屋。首先，从协议约定的分配比例看，万隆公司与天和公司在涉案合作备忘录中约定“双方持有比例为万隆公司在该项目中占55％，天和公司占45％”，按文义解释，此处的“持有比例”持有的对象应为开发成果，而非持有利润；在该项目中所占的比例，应为对开发成果占有的比例，而非对开发利润占有的比例。其次，从万隆公司与天和公司关于出地、出资的约定看，双方当事人均认可签订涉案合作备忘录时约定由万隆公司出地、被告天和公司出资进行开发建设，该约定应对双方具有约束力。万隆公司、被告天和公司亦分别按约定履行了出地、出资义务，如果按被告的主张将已销售房屋的收入扣除双方各自投入的开发成本后再按约定比例分配利润，就会与万隆公司及天和公司关于出地、出资的约定不符，亦与双方已实际履行的出地、出资情况不符。第三，从合同的履行情况看，涉案房地产开发项目已建成并竣工验收，万隆公司出地、天和公司出资的义务已按约定完成，双方投入的成本已物化到该建设项目中，其形态已发生变化。现涉案710套房屋的售房款已由被告天和公司占有，如果仅仅分配开发利润，在被告未提供证据证明涉案项目存在亏损的情况下，就可能出现原告分得的开发利益小于其投入的成本即土地的情况，有违公平原则。因此，本案开发利益的分配对象应为开发成果即房屋。现涉案710套房屋已由被告天和公司出售，该售房款已由被告天和公司占有。因本案中应分配对象为竣工房屋，故上述710套房屋出售过程中产生的相关费用（包括应缴税费、广告宣传费、销售代理费及管理费用、财务费用等）应在上述售房款中扣除。被告天和公司自行投入对涉案12号楼进行了精装修，上述售房款中亦包含了精装修费用，故该装修费用亦应从上述售房款中扣除。本案应自已销售的710套房屋之售房款中扣除该部分房屋出售过程中产生的相关费用及12号楼的精装修费用后，再按涉案合作备忘录约定的比例（55:45）进行分配。原告主张应分配售房收入、被告主张应分配开发利润，原审法院均不予支持。因万隆公司、被告天和公司系分别按约定履行的出地、出资义务，故无需再对涉案房屋建成前的开发成本进行评估，被告申请对涉案项目的全部开发成本进行鉴定，原审法院不予准许。
关于第四个争议焦点，原审法院认为，上海俚岛公司与被告天和公司系关联公司，不能仅以二者签订的分销合作协议作为认定涉案销售费用的依据。上海俚岛公司及被告天和公司的财会人员在接受公安机关调查时均认可被告天和公司已将应付上海俚岛公司的销售费用支付完毕,该两公司财会人员的陈述相互印证，应作为认定涉案销售费用数额的依据。被告天和公司已在本案质证时认可将涉案已销售的710套房屋之销售费用全部付清，相关账簿已移交给鉴定机构，鉴定机构又系根据上述账簿认定被告天和公司共给付上海俚岛公司销售费用2270万元。被告天和公司在对鉴定意见质证时又提出在上述2270万元外仍有未付清的销售费用，证据不足，不予认定。因此，应当采信鉴定意见中的第二种鉴定方案。据此，被告天和公司应给付原告的开发利益应为93233760.94元〔（710套房屋的销售收入229098600.88元-相关费用30743417.09元-相关税金26231789.80元-12号楼的精装修费用为2607465元）×55%〕。
案件分析过程
本院经审查认为，一、原判决认定事实并无不当，符合本案实际情况，天和公司主张原判决认定的事实缺乏证据证明不能成立。（一）当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。但《合作备忘录》并未约定解除的条件。2010年3月3日于文正通知天和公司要求解除《合作备忘录》，系依据合同法第九十四条的规定行使合同解除权。天和公司若无异议，应当终止履行《合作备忘录》并就合同解除后的恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等问题进行清算。若有异议，可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但天和公司收到解除合同通知后，未进行答复，而是继续在该130.95亩土地上按照原获批的规划、设计方案进行开发建设。在于文正已经依照《合作备忘录》约定将130.95亩土地使用权过户至天和公司名下的情况下，天和公司的上述行为表明，其客观上仍在继续履行合作备忘录。并且，2011年11月9日于文正、孙怀美起诉请求第一项为“解除涉案合作备忘录”，也表明于文正等在主观上也不认为合作备忘录已经解除，故请求人民法院解除合同。从双方当事人的主观认知及客观行为看，原判决认定事实上双方当事人之间存在合作开发关系，是对《合作备忘录》的延续并无明显不当。（二）关于案涉项目开发利益分配方式。《合作开发备忘录》第四条约定“双方持有比例。万隆公司在该项目中占55%，天和公司占45%，且按以上比例承担风险。”双方当事人对“持有比例”的约定理解不同。天和公司主张为利润分配比例，且共担风险也意味着合作双方将来分配的是利润而不可能是房屋，但天和公司并无证据证明其主张。原判决综合合同性质和内容、双方实际履行行为、履行结果等，认定开发利益的分配对象为房屋，并无明显不当。天和公司还主张于文正、孙怀美曾起诉主张分配的是利润。经审查查明于文正、孙怀美其后将诉讼请求明确为将“项目中已销售房产全部收入的55%（约9900万元）分割给原告”。故不能由此认定于文正等认可天和公司分配利润的主张。（三）关于项目开发成本及销售成本问题。原判决已经根据项目实际情况，对相关成本进行评估并依此计算相关费用。天和公司对此虽有异议，但并无新的证据予以证明，对其主张本院不予支持。
二、原判决适用法律并无不当。天和公司主张，原判决认定《合作备忘录》解除后，没有适用合同法第九十七条的规定，而是按照已经解除的《合作备忘录》进行清算适用法律错误。首先，承前所述，客观上《合作备忘录》处于延续状态。天和公司虽于一、二审诉讼中主张双方分配的应为利润，但在《合作备忘录》履行及诉讼过程中，其并未按照合同法第九十七条之规定进行清算。其次，综合《合作备忘录》第三条“双方持有比例”及第六条“项目运行过程中，万隆公司与被告天和公司双方同意可提前或阶段性按比例分配”的约定，“万隆公司在该项目中占55%，天和公司占45%”可视为具有清算性质的条款。退一步而言，即使合同的权利义务终止，也不影响合同中结算和清理条款的效力。故原判决综合本案的实际情况，依照该条款的约定进行清算，适用法律并无不当。
三、原判决没有超出于文正、孙怀美诉讼请求范围。天和公司申请再审认为于文正主张的是解除《合作备忘录》后的清算利益，而非履行《合作备忘录》的履行利益，原判决超出了当事人的诉讼请求范围进行裁判。本院认为，于文正、孙怀美起诉主张“请求判令被告天和公司将其在“爱莲湾”项目中已销售房产全部收入的55%（约9900万元）分割给原告”。原判决认定“被告天和公司于本判决生效后十日内给付原告开发利益93233760.94元。”并未超出当事人诉讼请求的范围，天和公司、闫伟健的此项申请再审主张不能成立。
裁判结果
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回威海天和房地产开发有限公司、闫伟健的再审申请。
审 判 长 张颖新
审 判 员 吴晓芳
代理审判员 肖 峰
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 张莉莉
