实际施工人范围、认定及其债权请求权基础比较分析
作者：李斌霞
实际施工人的概念首次提出是在最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第25条、第26条中， 规定实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内直接向发包人提起起诉要求给付剩余的工程款，该规定的主要目的是为了保障直接广大农民工的利益。但是该条规定突破了合同的相对性，且规定过于简略，诸如实际施工人的具体范围？实际施工人提起起诉的前提条件？该项请求权的性质？与代位权的区别等等均给审判实践带来了很多困惑。本文试图厘清实际施工人的范围、明确如何认定实际施工人，分析实际施工人两项债权请求权的性质及区别，以期能够对实践起到帮助。
一、实际施工人的范围
如何界定实际施工人的范围是审判实践中的难题，《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中对实际施工人的范围做出如下解释：本条（第二十五条）表述的‘实际施工人’与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人，本条使用了‘实际施工人’的概念，即第四条、第二十五条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包。 上述分析明确了实际施工人的范围。实际施工人是违法违规行为的产物，以非法转包、违法分包、挂靠为产生的前提。实践中，承包人通过各种方法将工程违法分包、非法转包、挂靠，最终由实际施工人负责完成工程，该项过程特征如下：1、签订的合同诸如分包合同、转包合同、挂靠合同等因违反了《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律、行政法规规定，属于无效合同；2、承包人（合法的承包人）并未参加工程的施工与管理，但多数收取一定数额的管理费；3、整个过程对外是以承包人名义完成投标、施工组织设计、报建、竣工验收等法定手续。
但有观点认为，严格根据司法解释26条第2款规定，挂靠人不享有该项特殊的请求权，笔者不赞成此观点，下文将详述。
实践中，由于情况较为混乱，层层转包、层层分包较为多见，如何认定真正的实际施工人是审判难点。下文将详述。
二、实际施工人的认定
由于实践中需要结合相关情形来确定实际施工人，同时还要注意区分挂靠与承包、表见代理的关系，如下：
（一）是否存在非法转包、违法分包、挂靠合同
正如上文所述，实际施工人产生的前提是在认定实际施工人时，首先要确认是否存在非法转包、违法分包、挂靠合同。在存在数层转包、分包或者挂靠关系的情况下，必须查清数层法律关系，才能确定实际施工人。值得注意的是，非法转包、违法分包、挂靠合同的书面合同的存在与否或者真实与否能否影响实际施工人的认定。笔者认为，合同是否为书面不构成认定实际施工人的必要条件，实践中，存在很多口头的合同，应当结合其他法律事实认定；书面合同是否真实，也不应当成为认定实际施工人的必要条件，毕竟，书面合同的不真实并不能否认口头合同的真实性和有效性，仍应当结合其他法律事实予以认定。
（二）承包人是否确实组建了起到实际管理作用的项目班子
根据《建设工程项目管理规范》的规定，建设工程应设立项目经理部，承担项目实施的管理任务和目标实现的全面责任。存在非法转包、违法分包、挂靠合同的不会组建能够切实起到管理作用的项目班子，因此承包方是否组建起到实际管理作用的项目班子是判定是否存在实际施工人的条件之一。
（三）项目采购、租赁、劳务分包的实施主体
建设工程施工的内容一般包括材料采购、辅助工具如脚手架、挖掘机等的租赁、劳务的分包等等，存在实际施工人的情形中，上述行为应当以实际施工人的名义来实施。因此核查上述行为的实施凭证也是认定实际施工人的条件之一。
（四）工程款的拨付和管理费的收取情况
正常情况下，发包人在与承包人签订施工合同后，会预付一定比例的工程款，并按时间或工程进度支付工程进度款，款项一般是直接拨付至承包人银行账户。但存在实际施工人的情形下，承包人会在扣除管理费之后再将工程款支付至实际施工人。
（五）竣工结算编制、结算价款的确定、其他书面文件记录
存在实际施工人的情况下，一般情况下，上述文件均需要由实际施工人的签字确认。审理中，核实上述文件的签字等可以间接证明该工程的实际管理人。
（六）区分挂靠与承包关系、表见代理关系
适用司法解释第二十六条的前提条件是存在无效的合同，其中区分挂靠和承包、挂靠与委托代理关系就是案件的核心问题。
1、挂靠与承包
挂靠主要表现为借用资质，但是审判实践中，有内部承包和合法分包等等情况，需要与单纯的挂靠进行区分。内部承包是在承包方内部员工承包某项工程，该工程由承包方统一管理，对外均系以承包方的名义，是承包方合法履行合同的行为，不存在实际施工人。区分挂靠与挂靠主要根据上文（一）---（五）项。合法的分包，显而易见，不构成实际施工人存在的前提。
2、挂靠与表见代理
借用资质的实际施工人对外交易行为构成表见代理，表见代理的法律构成要件有：表见授权人对于交易的相对人，有明示或默示的意思表示，将代理权授予了他人；代理行为人实际并无代理权；交易相对人对于行为人代理权有无的判断，应为善意无过失。 在构成表见代理的情况下，表见代理人的行为被解释为表见授权人的行为，法律上解释为表见授权人对表见代理的相对人履行了双方之间存在的有效合同，表见代理的相对人只能向合同的相对方主张权利，不存在合同无效的情形，不能适用司法解释第二十六条，只能是表见授权人根据合同要求表见代理相对人履行。同时表见代理人也仅对表见授权人承担相应的责任，不直接对对表见代理相对人承担责任。实践中，对于是否构成表见代理，因由法官根据表见代理的构成要件结合个案进行认定。
有观点认为，上述不能构成实际施工人的情形，有证据证明承包人的确存在无故推诿结算或破产、下落不明或资信状况严重恶化等情况的，可以准许当事人适用《建设工程解释》关于“实际施工人”的相应规定，提起诉讼。 结合司法解释的立法目的，为更好的保护农民工的利益，笔者赞同此观点。
三、实际施工人对发包人的两种债权请求权
司法解释第二十六条第二款的规定突破了合同的相对性，基于结合实际情况和保护农民工的利益的考虑，规定了实际施工人可以直接起诉发包人在承包人未支付工程款范围内支付工程款。实际上，实际施工人有两项请求权基础，其一是司法解释第26条第2款，其二是债权人的代位权。
（一）特殊的请求权（基于司法解释第26条第2款）
该项特殊的债权请求权基于司法解释第26条第2款的规定，赋予实际施工人直接向发包人起诉要求其在未支付工程款范围内承担支付责任的权利，是基于法定的特殊的债权请求权。该项请求权突破了合同的相对性，有严格的适用条件。有观点认为司法解释第26第2款的规定，突破了合同的相对性，赋予了实际施工人一种特殊的请求权，请求权的行使应当严格按照第26条第2款的规定：1、权利行使的主体限于实际施工人中的转承包人和违法分包合同的承包人。借用他人资质承包工程的挂靠人不在行使特殊诉权的主体范围内。2、既然特殊请求权的行使主体是转承包人或违法分包合同的承包人，那么原告与其合同相对人所签订的合同一定是无效合同。 在存在多个转包、违法分包合同时，原告应可起诉所有转包人、违法分包人和自下往上第一个有效合同的发包人 。《施工合同司法解释》起草人冯小光法官认为，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人行使司法解释第二十六条第二款的特殊权利。
笔者认为，挂靠人可以行使特殊债权请求权。原因如下：1、挂靠人除形式是挂靠，司法解释第26条第2款的未规定外，其余均符合实际施工人的条件；2、从司法解释的立法目的来看，鉴于转包、违法分包和挂靠三者均是违法违规的产物，为保护实际施工人的利益，三种情形均应能够适用司法解释。
对于实际施工人是否必须在合同相对方破产、下落不明就难以保障权利实现的情况下，才能提起特殊请求权之诉，笔者认为，上述条件不构成起诉的必要条件，理由如下：1、司法解释26条第2款产生的前提即为违法违规现象屡禁不止，实际施工人与其合同向对方之间签订的合同是无效合同，根据法律规定，双方应当承担相互返还、折价补偿且在各自过错范围内承担责任；2、正是由于上述的违法违规行为，实践中，转包人、违法分包人、被挂靠人多在收取管理费之后对其应当向发包人行使的债权不闻不问，导致实际施工人的债权无法实现；3、如工程经竣工验收合格，因合同的无效导致实际施工人仅可向转包人、违法分包人、被挂靠人要求其承担合同无效的法律后果，对实际施工人未免缺乏实质公平，且不利于社会资源的合理配置，也不符合双方订立契约之目的；4、司法解释第26条第2款是法律为了保护实际施工人的利益，进而保护广大农民工的利益而制定一种突破了合同相对性的一种权宜之计。审判实践中，处理原则一般是只要是实际施工人，就可以适用上述司法解释规定。大多也未将实际施工人的合同相对人破产、下落不明作为前提条件。
（二）基于代位权的债权请求权
有观点认为实际施工人的工程款求偿权实质上是代位权。理由如下：1、从民法理论上讲，代位权是指债务人对第三人享有到期债权，又怠于行使危及到债权人的利益时，债权人以自己的名义向法院或者仲裁机构主张权利，此制度的目的在于实质上保证了使“债务人之总财产为全体债权人共同担保的原则”之实现，目的在于财产的复归 。 2、建设工程施工合同中，实际施工人与违法分包人、转包人和出借资质一方等签订的合同因为违反法律规定而无效，虽二者之间不存在合同关系，但是存在因合同无效而产生的返还义务或者折价补偿义务，即在二者之间存在有合法的债权；3、发包方与违法分包人、转包人和出借资质一方等签订的合同合法有效，后者基于该合同享有债权请求权，在两个关系中，如因违法分包人、转包人和出借资质一方怠于行使其债权，实际施工人作为其债权人自然有权提起代位权之诉。
综上，实际施工人对其合同相对方（违法分包人、转包人和出借资质一方）因合同无效享有合法的债权。违法分包人、转包人和出借资质一方因与发包人之间存在合法有效的合同而对发包人享有合法的债权，发包人作为实际施工人的次债务人，当债务人（违法分包人、转包人和出借资质一方）怠于行使自己的到期债权，符合代位权提起之诉条件的情况下，实际施工人自然有权提起代位权之诉。代位权是实际施工人的另一合法的债权请求权。
三、两种债权请求权的比较分析
（一）、请求权基础不同
实际施工人主张权利的法律依据是司法解释第2条、第26条第2款，即实际施工人基于法律的规定对发包人享有请求权。代位权的请求权基础则是《合同法》第73条、第58条 、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四部分第11—22条。
（二）二者构成要件不同
实际施工人向发包人主张工程款的前提条件是涉案工程已竣工验收合格，未经竣工验收合格的需根据司法解释第3条处理，且要求实际施工人与违法分包人、转包人、被挂靠人之间存在无效合同。
代位权的构成要件则是（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于履行自己的到期债权，对债权人造成损害，即债务人不履行对债权人的到期债权，又不以诉讼、仲裁等方式向债务人主张自己的到期债权，而因此导致债权人的到期债权无法实现；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债务不是专属于债务人自身的债权。
综上，代位权的行使不以涉案工程经竣工验收合格为限，即便未经竣工验收合格，债权人也能通过代位权之诉实现债权。实际施工人的特殊请求权要求存在无效合同，而代位权则仅要求存在合法债权即可。
（三）法律后果不同
二者的法律后果不同，实际施工人的特殊诉权可实现的债权是在转包人、违法分包人未支付的工程款范围内支付工程款。而代位权则是合同无效后产生的返还义务和无法返还时的折价补偿义务。二者的项目及计算标准均有不同。
特殊请求权保护的是工程款。代位权保护的是基于合同无效产生的合法债权，存在有返还义务和无法返还时的折价补偿义务，以及双方根据各自过错承担的损失。计算较为复杂，是审判实践中的难点。
（四）管辖不同
建设工程合同纠纷提起的诉讼，由建设工程合同履行地人民法院管辖，根据司法解释第24条，“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地 。
代位权之诉则应当由次债务人住所地人民法院管辖。
（五）发包人的抗辩、实际施工人瑕疵履行责任不同
实际施工人的特殊之诉，发包人可否援引对违法分包人、转包人的抗辩权，司法解释并无详细规定，笔者认为，特殊之诉的前提是工程已经竣工验收合格，且发包人仅在违法分包人、转包人未支付的工程款范围内承担责任，另有司法解释规定实际施工人应当就工程质量与违法分包人、转包人承担连带责任，实际施工人承担工程质量的连带责任之后，应当认为在特殊之诉中发包人不能援引对违法分包人、转包人的抗辩权来抗辩。
代位权之诉中，法律明确规定，次债务人可以就对债务人的抗辩，向债权人主张。但实际施工人无需直接就工程质量对发包人（次债务人）承担责任。
四、两种请求权基础的适用
上文分析已经得出，实际施工人的请求权基础根据现有的法律规定可以分为两种，从理论上讲，二者发生竞合，当事人可以任选其一。
（一）对经竣工验收合格的情形
对于经过竣工验收合格的工程款，实际施工人可以根据司法解释第26条第2款的规定，直接向发包人主张其在未支付范围内支付工程款。工程款的金额要远大于因合同无效返还财产的金额，对于实际施工人颇为有利，也与立法目的相契合。但审判实践中，也存在冒充实际施工人滥用此项诉权的，应当切实核实实际施工人的身份，使判决结果能够真正符合立法目的。
（二）对于未通过竣工验收的情形
未通过竣工验收，则表明实际施工人不能依据司法解释第26条第2款的规定，向发包人主张工程款，但实际施工人可以根据无效合同向违法分包人、转包人、被借用资质人主张因合同无效而产生的相互返还及折价补偿的责任。实际施工人对于上述人员存在有合法的债权，此项合法的债权如确定并已经到期，也享有合法的代位权，实际施工人可以以债权人的身份对次债务人（发包方）行使代位权。从而实现自己的债权。
五、小结
综上所述，审判实践中，应当结合多项证据认定实际施工人，切实保护实际施工人利益，也防止实际施工人特殊权利的滥用。司法解释第26条第2款的规定，赋予了实际施工人一种特殊的债权请求权基础，请求权基础中规定的实际施工人的特殊权利来源于代位权，但与代位权存在诸多的不同。确切的讲，该项请求权基础正如司法解释说明中阐释的一样，是在我国建设工程施工合同较为混乱的情况下，为了切实保护实际施工人进而保护农民工的权利的一种权宜之计，而并非是一种长久之策。
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2.《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，黄松有主编，人民法院出版社，2004年11月第1版，第218页。
3. 程斌，法治•观察，江苏经济报/2011年/9月/21日/第B03版。
4.高印立 论实际施工人的特殊诉权 北京仲裁 （第80辑）124页
5.冯小光:“中国建设工程施工合同纠纷若干问题解读”，载《中国建设工程法律评论》(第一辑) 法律出版社2010年版，第136页。
6.《中华人民共和国合同法》 第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
7.代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
8.第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
9.奚晓明，《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，第133页。
来源：大渡口区人民法院
