第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
【法条参考】
《建筑法》第13条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
《建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
建设部《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）
第15条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”
第16条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”
【解读】没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。法释[2005]5号与95年的司法解释相比较而言进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
【解读】这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体管理的行为。
这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念：一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
【法条参考】
《招投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
《招投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的六种中标无效情形：一是招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二是依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；三是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；四是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；五是依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；六招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
【探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效？认为应当无效的理由：《合同法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。” 《建筑质量管理条例》第7条：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”但随着经济发展、科技水平提高，建筑业各专业分工越来越细，对于一些专业性较强的建设工程如果严格禁止肢解发包将与行业惯例不符，会限制建筑业的发展。随着建筑业专业分工逐渐细化，对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成，已经成为一种普遍现象。《建筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包，哪些工程不得肢解分包进行区分，以适应建筑业的发展。因《建筑法》修订案没有出台，为与修订后的《建筑法》相一致，本解释没有规定发包人将建设工程肢解发包的施工合同无效。但对于违反法律、行政法规的强制性规定，将建设工程肢解发包的，仍然可以依据《合同法》第52条的规定确认无效。
【总结】本条规定了五类无效合同，但并非这五类合同之外都是有效合同，如本解释第4条规定了三类无效合同。如果建设工程施工合同法律、行政法规的强制性规定，仍然可以依据《民法通则》、《合同法》认定合同无效。
