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北京小产权房律师谈“小产权房”交易流转纠纷的现行解决方式

日期:2012-03-08 来源:北京房地产律师网 作者:北京房产律师 阅读:344次 [字体: ] 背景色:        

(一)主要纠纷及现行司法解决方式
由于“小产权房”比较尴尬的法律身份,很容易造成多种形式的法律纠纷,如出卖人和买受人的纠纷,再交易流转时与第三人的纠纷,国家征地拆迁时的补偿纠纷,房屋的质量纠纷,物业管理纠纷等等。但解决这些纠纷的关键都在于对“小产权房”的产权以及相关的法律关系进行认证,以确定能否适用一般情况下土地和房地产管理的法律法规。因此,笔者拟以较为典型的北京市通州区人民法院审理的李玉兰与马海涛买卖合同纠纷案为例,分析现行对“小产权房”交易流转时产生的纠纷解决的司法途径。
基本案情如下:李玉兰与马海涛于2002年签订了房屋买卖协议,由李玉兰购买位于北京市通州区宋庄镇辛店村房屋8间及院落,房屋价款45000元。2006年12月,马海涛向通州区人民法院起诉要求确认双方签订的房屋买卖协议无效,返还房屋。2007年12月17日,北京市第二中级人民法院作出终审判决,确认双方签订的房屋买卖协议无效,李玉兰向马海涛返还房屋,马海涛向李玉兰支付房屋及添附部分价款93808元,同时该判决认定马海涛是导致协议无效的主要责任方,应对李玉兰的信赖利益损失进行赔偿。因而李玉兰诉至通州区人民法院要求马海涛赔偿其经济补偿金480000元。通州区法院依据《合同法》第五十八条规定作出裁决:合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。因此裁定马海涛赔偿李玉兰因土地升值或拆迁、补偿方面的信赖利益的损失十八万五千二百九十元。
李玉兰与马海涛两次对簿公堂,通州区法院和北京市第二中级人民法院都不约而同地以《合同法》作为裁判依据。具体来说,即依照《合同法》第五十二条中的第五款情形:违反法律、行政法规的强制性规定,判定双方的买卖合同无效;依照第五十八条,判定合同无效后,双方应当返还因该合同取得的财产,即买受人腾空房屋,出卖人返还售房所得。同时出卖人应当对合同无效负主要责任,赔偿买受人信赖利益的损失。
而这两个层次的裁定中,又以第一层次,即判定合同无效作为前提。
而这实际上也是现在司法领域对此类纠纷的基本判断逻辑,如北京市高院下发了《关于审理农村私有房屋买卖研讨会会议纪要》。其中写道:“与会者同时认为,此类合同的效力以认定无效为原则,以认定有效为例外”,例外的情况是:“如买卖双方都是同一集体经济组织的成员,经过了宅基地审批手续的,可以认定合同有效。”但是最高人民法院尚未给出解决此类纠纷案件适用法律的司法解释。
(二)现行司法解决方式的法理分析
从以上分析可知,对于此类纠纷一般是以合同无效作出判断,因此买受人必须返还房屋,出卖人返还价款及赔偿损失。那么司法上做出这样的裁定从法理上来说是否没有瑕疵呢?
从判断的逻辑前提来看,是在宅基地上建造的房屋的买卖合同违反了法律、行政法规的强制性规定,而违反的具体法律应当指的是《土地管理法》第四十三条中的规定:任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。以及第六十三条中规定的:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。以及表面看来,判定合同无效似乎顺理成章,但是确定违反法律禁令的法律行为是否无效,关键要对法律禁令进行解释。在解释时,应当以下列原则为出发点:法律制度必须是没有矛盾的。[1]因此,必须还要对土地管理法的这一禁止性规定作出分析,判断这一规定与涉及宅基地使用权管理的其他法律法规是否存在矛盾。
目前我国关于宅基地管理的规定散见于宪法、民法通则、土地管理法、房地产管理法以及各类法律法规,比较分散。这就造成了援引上的混乱和可能出现的矛盾。以下对相关法律法规进行梳理并分析。
1、从农村宅基地所有权的归属分析。1956年6月,全国人大制订的《高级农业生产合作社示范章程》中规定:社员入社必须把私有的土地、耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有;社员原有的坟地、房屋基地不必入社。这就保留了社员对宅基地的所有权。而1962年9月,中共第八届委员会第十次全体会议通过了《农村人民公社工作条例(修正草案)》,即“六十条”,其中规定:生产队所有的土地为生产队范围的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一律不准出租和买卖;未经县以上人民委员会的审批,任何单位和个人不得占有。此后,农民失去了对宅基地的所有权。另外,宪法第10条第2款规定:农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。这条规定以根本大法的形式确认了宅基地的所有权属于集体。《土地管理法》的第八条第二款则以特别法的形式确认了农村土地的集体所有权。
2、从农村宅基地使用权的归属分析。《土地管理法》第九条第一款规定了农民集体所有的土地可以依法确定给单位或者个人使用,第六十二条关于农民宅基地使用的限制性规定也在实际上承认了农民的宅基地使用权。《物权法》第十三章关于宅基地使用权的规定中也确认了农民对宅基地有占有、使用的权利。这实际上是集体土地所有权中占有、使用权能的分离。
3、从农村宅基地使用权的交易流转分析。《物权法》在第一百五十三条中规定“适用土地管理法等法律和国家有关规定”,并没有直接做出允许或禁止性规定。而在《物权法》(草案第三稿)的第一百六十二条中,规定了“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。可见在制定物权法的过程中考虑到了城镇居民购买“小产权房”的现实,并通过对土地管理法等其他法律法规的援引而不是直接规定为解决这一问题留下了余地。
(1)1982年2月,国务院制定发布的《村镇建房用地管理条例》第十八条规定:“集镇内非农业户建房需要用地的,应提出申请,由管理集镇的机构与有关生产队协商,参照第十四条的规定办理。”第十四条规定是:“农村社员,回乡落户的离休、退休、退职职工和军人,回乡定居的华侨,建房需要宅基地的,应向所在生产队申请,经社员大会讨论通过,生产大队审核同意,报公社管理委员会批准;确实需要占用耕地、园地的,必须报经县级人民政府批准。批准后,由批准机关发给宅基地使用证明。”第十五条还规定:“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的,应按第十四条的规定办理申请、审批、审查、批准手续。社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地,由生产队收回,统一安排使用。”由第十八条和第十四条可知,非农业户可以经申请取得宅基地的使用权。由第十五条可知,非农业户迁居并拆除房屋后腾出的宅基地并没有强制规定要由生产队收回,因而可以保留宅基地的使用权,同时也可以对宅基地的使用权进行转让。由此可见,此时城镇居民是可以在农村宅基地上建造房屋,取得宅基地的使用权并进行转让的。
(2)1986年6月制定的《土地管理法》第四十一条规定:“城镇非农业户口居民建住宅,需要使用集体所有的土地的,必须经县级人民政府批准,其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准,并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”这一规定实际上仍然承认了城镇居民可以在宅基地上建造房屋,取得宅基地的使用权。1988年12月29日全国人大常委会第一次修正《土地管理法》时,对这一条款予以了保留。
(3)全国人大常委会第二次修订后的《土地管理法》(1999年元旦起施行)则删去了原土地管理法中第四十一条关于城镇非农业户口的居民在集体土地上建房的许可性规定,增加了第四十三条关于“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”的新规定,还新增加了第六十三条,即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。从此时起,法律从对城镇居民在宅基地上建造和购买房屋做出了禁止性规定。根据《立法法》第七十九条的规定,法律的效力高于行政法规。《土地管理法》修订实行后,以往有关宅基地使用权的行政法规不应与其相抵触,当有矛盾时,应该以《土地管理法》为准。因此从法理上推断,以往允许城镇居民在农村宅基地上建造并购买房屋的行政法规及相关规定已经失去了效力。
但是《土地管理法》新增的第四十三条和第六十三条是具有瑕疵的。首先,第四十三条规定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,其中所称“依法申请使用的国有土地”即包括“国家征收的原属于农民集体所有的土地”。在这条规定中,并没有限定征收农民宅基地的目的。这也是现实生活中政府征收农村集体土地后出让给开发商建设商品房,取得丰厚的土地出让金时,并不需要具备适格的目的的依据所在。而在《土地管理法》第二条中,又规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这就明确限定了征收和征用必须是以“公共利益”为目的的。因此,在同一部《土地管理法》中便出现了前后矛盾。同时,宪法第十条第三款规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这一条中将征收、征用土地的目的限制为“公共利益的需要”,其本质精神是为了保护集体所有的土地不被强大的国家公权力无限制地吞噬,保护我国紧缺的耕地资源和粮食安全,同时切实保护关系到农民生存的对土地占有、使用、收益的权利。因此,《土地管理法》第四十三条与宪法第十条第三款的精神也是违背的。
其次,《土地管理法》第六十三条规定:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而宪法第10条第64款修正案规定:任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。其中明确承认了“土地的使用权可以按照法律的规定转让”,但其后并没有诸如“法律做出禁止性规定的除外”。但这一涵义实际上已经包含在了“不得……非法转让土地”中,因为违反了法律的禁止性规定必然是“非法转让”的情形。因而宪法并没有直接做出禁止性规定,而是将这一权限交给了其他法律,即体现在《土地管理法》中的第六十三条。那么又如何判断《土地管理法》的这一条规定是否合理呢?可以推知,这一条规定并没有上位法的支持。
仔细划分第六十三条中所指的农民宅基地使用权的转让,可以分为两种情况:一是城镇居民在农民宅基地上建造房屋因而取得宅基地的使用权(我国宅基地的使用权实际上是“由地面附着的房屋所有权来确定”[2],因此城镇居民在农民的宅基地上建造房屋实际上就取得了宅基地的使用权,因而构成了宅基地使用权的转让),二是城镇居民购买农民宅基地上的房屋而取得宅基地的使用权(依据《城市房地产管理法》第三十一条的规定,房地产转让时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让)。而其中的第一种情形下的限制性规定实际上是以《土地管理法》第四十三条为依据的。因为依照第四十三条,除了兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地,以及乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,都必须依法申请使用国有土地。因而宅基地使用权转让的违法性实际上产生于城镇居民在宅基地上建造房屋的违法性。但如前所论述,第四十三条实际上是具有瑕疵的,因而第六十三条在第一种情形下推导出的限制性规定的合理性也有待商榷。而第六十三条所涵盖的第二种情形则由它自身做出限制性规定,和我国的土地管理制度有关,从法理上讲没有瑕疵。
综上所述,《土地管理法》新增的第四十三条和第六十三条虽然都对城镇居民在宅基地上建造或购买房屋做出了禁止性规定,但这两条规定本身的合理性还并不是不容置疑的。
(4)1995年1月1日开始施行的《城市房地产管理法》第八条规定:城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。此条规定的目的在于确定集体土地的使用权不能够直接出让的原则。但这一条规定同样没有限定征用集体土地的目的。而宪法第10条第3款中规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。其中把征用土地的目的限制为“公共利益的需要“。因此《城市房地产管理法》第八条也是有瑕疵的,应当接受违宪审查。
(5)其他行政法规和相关规定主要如下:国家土地管理局分别于1995年9月11日和1997年1月3日制订了《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》和《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》,在有关农村土地使用权抵押登记方面,规定了可用于抵押的集体土地使用权,只有两种情况:即:“乡(镇)村企业厂房等建筑物抵押涉及集体土地使用权抵押的”和“依法以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权”。由于交易流转一般包括买卖、抵押、出租、赠与、互换等。所以该《规定》和《通知》实际上是我国现行法律制度和土地管理制度对宅基地使用权交易流转性的否认在抵押方面的体现。此外1999年5月6日制定的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号文件)第二条中明确规定,“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。2007年12月制定的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号文件)第二条中又重申,“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。据此可见,国务院办公厅也明文禁止城镇户口的居民建造和购买“小产权房”。2004年11月2日,国土资源部发布《关于加强农村宅基地管理的通知》,禁止城镇居民在农村购置宅基地,禁止为城镇居民购买和违法建造的住宅发放土地使用证。
但是根据《行政法规制定程序条例》的规定,行政法规的名称为“条例”、“规定”和“办法”。除《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》外,其余文件名称均以“通知”结尾,因而均不属于行政法规,不具有行政法规的效力。
综合上述五种情况的讨论,可以得出这样的结论:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。因此,目前在司法实践中如果裁定“小产权房”的买卖合同无效,只能够将《土地管理法》(其中作为裁判依据的第四十三条和第六十三条的合宪性还有待考量)和《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》以及其他法律、行政法规作为裁判的依据,而不能将国务院或其部门发布的通知作为依据。但实际生活中房地产管理部门往往以这些通知作为行政准则,因此容易引起司法领域和行政领域的冲突,这也是我国土地交易流转方面管理混乱的一个原因。
总之,目前对于“小产权房”交易流转纠纷解决的司法途径从法理上来看并不是完美无暇的,裁判的依据还不是令人完全信服。
(三)现行司法解决途径的形成原因
通过以上分析我们可以看出,目前对于“小产权房”交易流转纠纷的解决方式并不完美,而且在实际上也招致了许多不满。但这其实也是司法界面对此类纠纷时不能拒绝裁判而做出的无奈之举。具体原因分析如下:
1、法律体系自身的混乱和缺陷。
(1)目前我国涉及宅基地使用权管理的法律规定分散于各个法律、行政法规及部门规章等。法律体系比较混乱,上位法与下位法之间,同等位阶的法律之间,甚至同一部法律内部也不能避免矛盾的产生。以法律为准绳的裁判界自然难以找到没有瑕疵的裁定依据。这一点在上文中已有论述。
(2)立法上具有缺陷,如法律的表述不够精准。例如,宪法第十条第二款规定“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有”。《民法通则》第七十四条第二款规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有”。《土地管理法》第十条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”。在这三条法律规定中,出现的所有权主体有“集体”、“村农民集体”、“乡(镇)农民集体”、“农民集体经济组织”和“农村集体经济组织的农民集体”,经营管理的主体有“农业集体经济组织”、“村民委员会”、“村民小组”等等。其中既有像“村农民集体”、“村民委员会”这样的群众性组织的概念,又有像“农民集体经济组织”这样的经济法人的概念。法律概念和非法律概念混在一起,造成了表述和实际把握中的不精准,使得农村土地集体所有制的“人人有份”变成了实际中的“人人无份”,集体土地的使用权被个别人用来谋取私利。这也是我国目前土地所有制二元分立的弊病之一。
(3)有关法律的立法目的有其历史局限性。全国人大常委会第二次修订后的《土地管理法》对城镇居民在宅基地上建造或购买房屋做出禁止性规定是有其历史目的的。“(1998年修订的)土地法与1986年制定《土地管理法》时的立法思想的变化:从以保证建设用地供应为主转变为以保护耕地为主。因为,一是目前建设用地总量已经很大,城市和村镇人均建设用地已达173平方米,远远超过规定的标准(城市100平方米/人,农村120平方米/人)。”[3]由此可见,98年的修订是建立在耕地保护的目的和人均建设用地面积很大的背景上的。然而十多年来,时代背景已经发生了变化。一方面是开发商炒房,房价飙升,许多工薪阶层对只能望房兴叹。更多的人成为“房奴”,忍受着高额的贷款利息。2001年上半年35个大中城市商品房价格上涨率为11%,北京等城市甚至上涨了25%。上海市2002年商品住房均价为4803元/平方米,比2001年增长11%,市中心区域的均价达6000元/平方米以上,甚至高达1万元/平方米。[4]从2001年到现在的几年间,房价也基本是居高不下,直到最近受金融危机的影响才有下降的迹象。“小产权房”低廉的价格在产权有可能受不到保护的情况下仍然成为巨大的诱惑。另一方面,从1986年到1998年,土地补偿费和安置补助费的总和上限也仅仅从“不得超过土地被征用前三年平均年产值”的20倍提高到30倍。农民土地被征用后获得的补偿在物价飞涨的今日只可以算作是杯水车薪。在城乡二元分治体制尚未改变的今天,失地农民沦为“边缘人口”,生存艰难。“小产权房”的转让成为了他们逃避土地被征用,争取生存的一种手段。因此,一边是旺盛的需求市场,一边是潜在的卖方市场,土地管理法修订时的初衷已经受到了急剧变化的社会现实的严重挑战。
2、我国土地使用权与房屋所有权的关系不清。
在土地使用权和房屋所有权的关系上主要有以下的立法例:
(1)在罗马法上采取的是土地绝对吸附地上物的原则,即“一元主义”。
(2)德国民法典第95条第1款第2句采用了“临时附着物”的说法,确认了土地物权和地上物物权分立,即“二元主义”或“多元主义”,这也是当代市场经济国家普遍采用的立法例。
(3)在计划经济体制下,实行的是“地随房走”,即土地的价值被房屋的价值所吸收。
(4)现在随着我国市场经济的发展,并没有否定原来“地随房走”的做法,而是同时又建立了“房随地走”的原则。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂时条例》第33条规定:土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。以及《担保法》的第三十六条和《城市房地产管理法》第四十七条,也都同时规定了这两条原则。这种处理方式看似是确认了土地和房屋各自独立的产权价值,实际上是一种“强制混合处分”。在涉及到“小产权房”时,所造成的后果就是农民出售宅基地上的房屋,房屋所有权转移的同时牵涉了宅基地使用权的转移,因此映射到对宅基地使用权转让做出禁止性规定的法律。若两者分离,则可以避免这个问题。
3、利益集团的争夺是现实原因
之所以目前宅基地市场交易混乱,除了国家立法层面上的原因以外,根本原因在于国家对土地交易一级市场的垄断。这样的垄断加剧了宅基地资源的稀缺性,更不利于规范人们实际生活中出现的交易行为。[5]按照现行的土地管理制度,只有国有土地的使用权才可以进入一级市场交易流转,而集体土地使用权要想进入市场,必须先通过国家的征收或征用成为国有土地。因此,集体土地的使用权是没有真正发挥其商品属性的。集体土地的所有权也是不完整的——因为其重要权能之一即处分权受到了严重的限制。国家所有权和集体所有权处在极不平等的对话状态。而从集体土地所有权中分离出来的农民对宅基地的使用权就更是处在弱势地位。
造成这种状况的原因可以归因于我国现行的土地管理的法律体系和政策方针,但其背后更是巨大的利益推动。将农民集体所有的土地征收再出让给开发商,地方政府可以获得不菲的收益,如土地出让金、各种税费、以及招标过程中的各种“灰色费用”等,而只需对农民付出相对极少的补偿。由于土地开发这部分收入是归地方政府自己所有,而如果允许农民自行转让宅基地的使用权,就会严重影响其利益。实际上造成的结果是:城市地价昂贵,农村土地低廉,城市垄断破环了资源的优化配置,形成了不正常的利益结构,导致利益惰性,容易形成特权。[6]
由此可以看出,这实际上是行政权力与农民争利的过程。但从社会契约的角度来看,人民设立的政府应当是维护自身的利益。行政机构在一开始设立的时候就面临着权力膨胀的危险,如何对其限制一直是政治学研究的难题。但当把国家视为一个享有所有权的主体,行政机构作为实现其利益的机构,应当同集体这一所有权的主体和农民这一用益物权的主体处于同等的物权主体地位,而不是借助人民给予其的国家权力实现欲望的扩张。



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