商品房消费者购买开发商的房屋后尚未办理不动产权证， 开发商破产的，已出售房产是否属于破产财产？
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【法律精义】
1.商品房消费者是指为满足居住需求，而与开发商签订有合法有效的书面房屋买卖合同，且交付了房屋总价50%以上的房款，于此情形下，尽管尚未办理房屋产权证书，但购房人已然成为商品房消费者，其对所购房屋享有物权期待权。
但购房人购买房屋性质为商铺、写字楼等具有投资属性的，不属于商品房消费者，不在优先保护之列。购房人购买商住两用性质房屋的，则视有无居住功能而定，看是否属生存权保护的范畴，不可等同划一，其权利保护程度要视具体情况而定。
2.商品房消费者购买开发商房屋后，开发商破产的，尽管购房人尚未办理不动产权属证书，但已购房屋仍构成特定物，不属于破产财产。
3.商品房消费者购买开发商房屋后，开发商被列为金钱债权的被执行人，只要购房人符合商品房消费者的条件，尽管所购房屋尚未办理产权证书，但购房人所享有的物权期待权仍能够优先于建设工程价款优先受偿权，亦优先于对该房屋设定抵押权的抵押权人，同样亦可排除以开发商为被执行人的金钱债权的执行。
【典型案例】
在再审申请人（一审原告、二审上诉人）宁波住宅建设集团股份有限公司（以下简称住宅公司）与被申请人（一审被告、二审被上诉人）沃凯宏、被申请人（一审被告）宁波东来日盛置业有限公司第三人撤销之诉一案中：
再审申请人住宅公司再审称，浙江省高级人民法院（2016）浙民终693号民事判决适用法律和认定事实均错误。（一）原审判决适用法律错误。1.关于《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》（以下简称《审理破产案件规定》）的适用问题。《审理破产案件规定》制定的依据是《中华人民共和国企业破产法（试行）》，但该文件已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代。同时，新的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止”。因此《审理破产案件规定》的适用已失去前提与基础。鉴于商品房买卖涉及办理产权证或权属过户手续，就算能够适用，也应适用《审理破产案件规定》第七十一条第六项有关“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”的规定，认定涉案商品房属于破产财产。《审理破产案件规定》第七十一条第五项只能适用于无需办理“产权证或者产权过户手续”的特定物。2.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》），涉案商品房不属于“不应认定为债务人财产”的情况，属于债务人（破产）财产。（二）原审判决认定事实错误。原审判决均适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项有关“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，认定涉案商品房为非破产财产是错误的。1.上述条款中的“尚未转移占有”，应以该特定物客观上已可以转移为前提，如果该特定物客观上尚无法转移占有，就不存在“尚未转移占有”的问题。涉案商品房为尚未建成的商品房，按规定不可以交付，也就本身不存在转移占有的问题。2.与前述相关联的问题是，特定物要求该物已特定，该物已特定不仅仅要求该物可以特定，而且应该是已经成型、已经固定，且该成型、固定的物就是合同约定的可以交付（转移占有）的标的物。涉案商品房虽可以被特定，但尚未成型，也就不是标的物，该涉案商品房尚不可以交付。因此，该物并非特定物。综上，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定之情形，应予再审。
被申请人沃凯宏提交意见称，（一）原审判决事实认定清楚，沃凯宏全款购买的商品房属于特定物。1.涉案东来国际大厦已经基本建成，沃凯宏购买的是有明确楼层和房号的商品房，已经特定化，完全可以与其他业主所购买的商品房区分开来。宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）对于此大厦部分名为买房实为融资的十七户购房人，已做出十七份判决，将其所购商品房认定为让与担保的抵押物，这也表明宁波中院将涉案商品房认定为特定物。2.《中华人民共和国企业破产法》第十八条赋予了管理人对双方均未履行完毕的合同是否解除的选择权，对于一方已履行完毕的合同，管理人无权选择解除合同，本案当事人应继续履行合同。经过判决，涉案商品房已经不再是东来公司的破产财产，其所有权人为沃凯宏。3.东来公司基于合法建造的事实，当然成为涉案大厦的合法所有权人，经过宁波中院的判决，涉案商品房的所有权发生变更，沃凯宏作为全款购房人享有合法权益，并未损害住宅公司的利益。（二）原审判决适用法律正确。1.从《审理破产案件规定》的性质看，该规定作为人民法院审理破产案件司法经验的总结，并不是《中华人民共和国企业破产法（试行）》的专门司法解释。《中华人民共和国企业破产法（试行）》被废止后，并不意味着该规定就应当被废止或者失去法律效力，最高人民法院也没有明确废止该规定，因此该规定仍是现行有效的司法解释。2.《破产法司法解释二》第二条是关于不应认定为债务人财产的四种情形，债务人财产的概念不同于破产财产的概念，前者包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产，因此此条规定是适用于重整、和解、清算三个程序的共通性规定，也即《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定与《破产法司法解释二》是可以兼容并存的，而非住宅公司理解的后者是对前者的变更。3.本案不应适用《审理破产案件规定》第七十一条第六项之规定。首先，该款项涉及的财产不仅仅指商品房，还包括车辆、船舶和航空器等需要进行产权登记的财产。其次，该款项并不表明需要进行产权登记的财产只能适用本项规定，而不能适用其他规定。最后，该款项是一个否定判断，但并不能据此得出“尚未办理产权证或产权过户手续且未向买方交付的财产属于破产财产”的结论，此种逻辑推理是错误的。综上所述，本案原判认定事实清楚，适用法律正确，住宅公司的申请没有事实和法律依据，应当予以驳回。
被申请人东来公司未提交书面意见。
最高人民法院经审查认为，本案的焦点问题是：（一）原判决是否存在适用法律错误的问题；（二）讼争商品房是否应列入破产财产。
（一）关于原判决是否存在适用法律错误的问题。住宅公司主张，因《中华人民共和国企业破产法（试行）》已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代，以《中华人民共和国企业破产法（试行）》为制定依据的《审理破产案件规定》失去了适用前提和基础，且对比《破产法司法解释二》的相关内容，《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项已被删除，原审适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。另外，对于住宅公司“就算能够适用旧司法解释，也应适用相关条文的第六项，认定涉案商品房属于破产财产”的主张，根据原审查明的事实，涉案商品房并未向沃凯宏交付，本案不符合《审理破产案件规定》第七十一条第六项规定的情形。因此，住宅公司关于原判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。
（二）关于讼争商品房是否应列入破产财产的问题。住宅公司主张涉案商品房尚未建成，因此不是标的物，客观上也无法转移占有，即涉案商品房并非特定物且不符合《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的情形。本院认为，沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。
综上，住宅公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回宁波住宅建设集团股份有限公司的再审申请。
【案例索引】
最高人民法院（2017）最高法民申1429号民事裁定书
【审判实务】
一、商品房消费者的认定及其权利
商品房消费者应是指为满足居住需求，而与开发商签订有合法有效的书面房屋买卖合同，且交付了房屋总价50%以上的房款的人。于此情形下，商品房消费者尽管尚未办理房屋产权证书，但购房人已然构成商品房消费者，其对所购房屋享有物权期待权。
商品房消费者的权利来源，最早出自《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”后《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），第125条第1款规定：“实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。”
在上述案例中，沃凯宏所购房屋虽未办理权属证书，但由于所购房屋特定和具体，且沃凯宏属房屋消费者，故沃凯宏对案涉房屋享有物权期待权，该房屋虽在住宅公司名下，但在沃凯宏交付了全部购房款的情形下已不属于住宅公司财产。在住宅公司破产后，案涉房屋显然不属于破产财产。
二、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）与《中华人民共和国企业破产法》及其《破产法司法解释一》《破产法司法解释二》《破产法司法解释三》的关系
《审理破产案件规定》虽制定于《中华人民共和国企业破产法（试行）》之后、《中华人民共和国企业破产法》之前，且继《中华人民共和国企业破产法》实施后，最高人民法院又先后颁布了《破产法司法解释一》《破产法司法解释二》《破产法司法解释三》，但正如最高人民法院在上述裁定书中所指出的那样：“《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止”，因此，《审理破产案件规定》凡与在后司法解释不冲突或矛盾的地方，人民法院仍应参照适用。并且，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）的第十部分专门规定了“关于破产纠纷案件的审理”内容，人民法院亦应参照执行。
此外，有关高级人民法院结合各自审判破产案件的实际，先后出台了有关审理破产案件的规范意见，有的不乏真知灼见。建议参考《山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引（试行）》（鲁高法〔2019〕50号）、《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》（粤高法发〔2019〕6号）。
三、财产权利人的取回权问题
上述案例中，被申请人沃凯宏对特定房屋享有物权期待权，再审申请人住宅公司主张案涉房屋为破产财产没有得到法院的支持。但即使案涉房屋被认定为破产财产，被申请人沃凯宏仍可主张破产财产取回权，将已特定化的案涉房屋从破产管理人处取回，而主张不属于破产财产。其依据是《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，即“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。
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