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建设工程施工中所谓分包，是指施工单位承包工程后，把单位工程或分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。分包从类型上可分为专业工程分包和劳务分包。实践中由于对专业工程分包和劳务作业分包的界限并不很清晰，以致此类纷争频发。
本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
一
案情简介
一、2010年11月，满平公司与远达公司签订一份《主体结构劳务合同》，约定由满平公司以包工包辅料等方式承包远达公司承建的半岛观邸住宅工程商业楼主体结构劳务作业，最终结算以实际完工并验收合格的建筑面积结算，合同签订后满平公司进场施工。
二、2011年11月期间，满平公司的项目负责人被公安机关以雇佣社会闲杂人员到市信访局闹事为由处以行政拘留。石嘴山市城乡建设局下发《关于将满平公司清出我市建筑市场的通知》，将满平公司列入建筑施工企业黑名单。
三、2012年2月，远达公司以满平公司存在严重违法违约行为为由向满平公司发出《关于解除〈主体结构劳务合同〉暨清退满平公司的通知》，要求解除合同，并责令满平公司清退出施工现场。满平公司同意解除合同。后双方就结算问题发生争议诉至法院。
四、审理中就所签订的“劳务合同”效力问题发生争议，一审法院认为名为劳务合同，实为专业分包合同。从事专业承包应具有相应的资质，满平公司作为劳务公司不具有相应的施工资质，其与远达公司所签订的《主体结构劳务合同》违反法律规定，为无效合同。
五、最高法则认为，满平公司具备劳务施工的资质。根据双方订立的“劳务合同”约定，远达公司将案涉工程劳务发包给满平公司施工，承包形式为包人工及少量的周转设施料等，故该合同属建设工程劳务分包合同，合同内容不违反禁止性规定，应认定为合法有效。一审认定为专业分包合同，并以不具备相应资质而认定合同无效不当。
二
核心观点
劳务分包与专业承包存在的主要区别有，其一，合同标的不同，劳务分包标的是劳务作业，而专业承包标的是建设工程部分工程。其二，施工内容不同，劳务分包提供的是劳动力，专业承包人以自己设备、材料、劳动力等独立完成工程。其三，结算不同，第三人向分包人结算的是人工费和管理费，而专业承包则是工程款。
三
实务分析
分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。目前实务中部分施工总承包企业为规避转包、违法分包之风险，在劳务分包时常会采取形式上故意混淆专业工程分包、劳务分包与转包的概念，要求劳务分包企业或者劳务班组与其签署诸如内部劳务承包协议、包工包料合同、包工包劳务安全等不同内容的合同等方式。因此，在实务中认定究竟是劳务分包还是专业承包上主要根据合同法律特征、双方履行情况以及合同承包内容来判断。
根据最高人民法院民事审判第一庭观点认为，劳务分包和专业承包两者主要存在以下区别：其一，合同标的不同。专业承包合同的标的是建设工程中非主体、非关键性部分的工程。劳务分包合同的标的是劳务作业，相较而言，技术含量低，与工程成果无关。其二，是施工内容不同。专业承包中，第三人以自己的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程。而劳务分包中第三人提供的仅是劳动力，由分包人提供技术和管理，两者结合才能完成建设工程。其三，是责任承担方式不同。专业承包中的第三人就完成的工作成果与分包人向发包人承担连带责任。劳务分包中的第三人对工程承担合格责任，一般以监理工程师验收为准。其四，是程序要件不同，承包人分包工程必须按照约定或经发包人同意，而劳务法律关系限于劳务分包合同的双方当事人，无须经发包人或总包人同意。最后，是结算性质不同。专业承包的对象是部分工程，第三人向分包人结算的是工程款，由直接费、间接费、税金和利润组成。劳务分包对象是劳务作业，第三人向分包人结算的是直接费中的人工费及相应的管理费。
此外，工程进行劳务分包一旦包括分包人提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，则会被认定为非法劳务分包，对此法律虽没有具体明确规定，但各地法院已基本陆续形成了相对一致的意见。同时，实务中认为劳务分包的范围除了劳务作业以外，分包人可在基于为劳务作业准备条件或者提高工作效率的情况下，提供小型器具、低值易耗品以及相应的辅料，因其并不涉及到形成实体工程所需的材料，本质仍属于劳务分包的范围。
四
律师建议
对于建设工程劳务分包而言，上述情形不仅存在合同无效的风险，对于发包企业来说，如出现包工头拖欠农民工工资的情况，农民工只能向建筑施工企业和发包单位追索劳务费，在此情形下，会有承担清偿拖欠工资连带责任的风险。而且在各方出于成本考虑的情况之下，难免对于建筑工程会产生安全事故责任的风险。
因此，对于发包企业而言，在进行建设工程劳务作业分包时，务必注意将劳务作业分包给具备劳务作业资质的主体；在进行建设工程专业作业分包时，务必做好合同管理、相对方尽调管理及自身规范管理，做好项目管理机制，避免出现法定的合同无效的情形。
五
类案参考
案例一 湖北省高级人民法院在审理辽宁省路桥建设集团有限公司、贵州旭泰商贸有限公司建设工程合同纠纷[（2018）鄂民终226号]一案中认为，辽宁路桥集团与绅达建设公司就双方之间法律关系的性质及内容发生争议。经查，劳务分包合同及审批表载明的形成时间表明，绅达建设公司于2009年7月即进场施工，与劳务分包合同主文载明签署日、审批日载明为日期、封面载明制作日互相矛盾，该形式上的瑕疵，降低了《劳务分包合同》的客观性、真实性。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务分包与工程分包具有明显的区别，其一，劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分，工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购费用。其二，劳务分包与工程分包合同标的指向不同。工程分包合同的指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程项，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料由施工企业负担，劳动分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费。从本案查明的事实来看，绅达建设公司不仅自行采购了隧道工程施工所需的各型设备，还对外承担了征地补偿费用，辽宁路桥集团在施工过程中不仅与绅达建设公司逐次核对主材领料量并形成领料价款汇总，而且还在劳务分包合同约定的价款明确情况下多支付了三百余万元，也进一步证明双方并非实际履行劳务分包合同，辽宁路桥集团与绅达建设公司形成劳务分包合同关系的主张不予采信。综上，本院认定双方之间形成工程分包合同关系，该合同因违反相关法律行政法规关于违法分包的内容而无效。
案例二 最高人民法院在审理云南云桥建设股份有限公司、陈瑞福建设工程分包合同纠纷[(2016)最高法民申208号]一案认为，首先，陈瑞福对案涉工程施工实行的是包工包料，而非单一的提供劳务。虽然案涉工程的施工材料是由陈瑞福从云桥公司处领取，但陈瑞福就此与云桥公司进行了材料价款确认。并在与项目部签订的《材料补差计算表》中明确了其可获得的材料补差价款。由于施工材料已消耗或物化到案涉工程中，一般与劳务费用的计算无关，故如果陈瑞福一方提供的是劳务，则云桥公司无需与其核对所领取的材料价款金额，更没必要将其作为所谓“劳务费用”结算中的抵扣因素；陈瑞福仅仅是实际使用设备，而不是提供设备。实际履行中，设备租赁费是单独核算并支付的。云桥公司负责工程开工、变更、安全生产、实验等环节这一事实，并不能否认建设工程分包合同的存在。上述环节是在工程施工过程中，对承包人的要求，并不影响分包关系的成立。云桥公司将其承包的部分工程分包给陈瑞福则是施工中的内部调整，与云桥公司作为承包人负责上述环节并不冲突。最后，云桥公司提供了技术保障，与是否存在劳务关系没有直接关联。这是因为，即便是分包关系，承包人为避免与分包人就工程质量等问题承担连带责任，一般也会对分包人提供技术上的支持和保障，甚至直接承担现场指挥工作。虽然案涉建设工程施工分包合同关系因陈瑞福无施工资质而被认定为无效，但这并不影响陈瑞福就其已施工的工程量主张结算工程款。事实上，双方之前的几次结算磋商都涉及到《工程数量表》等诸多工程款结算项目，而并非单一的劳动报酬给付项目。故云桥公司申请再审，没有依据。
案例三 江苏省高级人民法院在审理曹乾公司与文庆公司、正邦公司等建设工程施工合同纠纷[(2016)苏民终267号]一案认为，根据曹乾公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》的内容，可以认定曹乾公司作为承包人进行案涉施工项目的工程建设，文庆公司作为发包人支付价款，故该《劳务合作协议书》的性质应为建设工程合同。本案中，曹乾公司、文庆公司2012年2月4日签订的《劳务合作协议书》与正邦公司、文庆公司2012年2月3日签订的《劳务合作协议书》的施工内容、范围完全一致，文庆公司作为承包人将其承包的全部建设工程转包给曹乾公司，故曹乾公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》应属无效。关于正邦公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》的性质与效力问题，根据上述对曹乾公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》性质的分析，正邦公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》的性质亦为建设工程合同，因文庆公司的一般经营项目为化工原料销售（不含危险化学品），其并不具有相应的承接案涉工程的资质，故该协议应为无效。
六
法条链接
1.《中华人民共和国民法典》
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
