《解释》第一条规定,本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。这是对《解释》适用范围的具体规定,但是对该条规定存在不同理解。司法实践中突出表现在,对于村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋、房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋、还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房是否适用《解释》认识不一致,因为这些房屋往往也是通过房地产开发企业的名义开发并向社会公开出售。
第一种意见认为,按照文义解释,只要满足房地产开发企业开发,且向社会公开销售这两个要件,即适用该《解释》。上述房屋买卖满足了这两个要件,因此应属于《解释》的适用范围。至于开发商是否违规,是否办理了土地征用手续,不能影响上述房屋属于商品房的属性。
第二种意见认为,不能拘泥于《解释》的文义,所谓的“商品房买卖”除满足上述两要件的同时,还应具备第三个要件,即开发建设用地为国有土地且已取得建设立项。因此,像房地产开发企业因参与城市周边的旧村改造所开发的房屋不属于《解释》调整的范围。
我们认为,司法解释是对法律的解释,追寻司法解释的意旨需要回到其所依据的法律中去,否则,解释的创造性则真的转化为解释的肆意性或成为权力的侍女了。[i]根据《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城管法》)第二条的规定,房地产开发用地需为国有土地,因此,对于旧村改造房屋,因其土地属于集体所有,且实际开发人是村委会,而非房地产开发企业,因此,此类房屋买卖不适用《解释》。而且,从《解释》出台的目的来看,该类房屋买卖也不适用《解释》。对于房管所或部分企事业单位以房地产开发企业的名义建设房屋并公开销售的,如果买受人尽到了合理的注意义务,有理由相信该房屋为商品房,为保护交易安全,保护买受人的信赖利益,应认定该房屋买卖属于商品房买卖,应适用《解释》。