商铺能否适用《执行异议和复议规定》第二十九条之规定？
裁判要旨：
本案中，吴英莲、邝必才所购标的物为永秀国际小区A栋一层01商铺，具有鲜明的投资属性，不属于消费者生存权的保护范畴，不能参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条之规定。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2021）最高法民再189号
再审申请人（一审原告、二审上诉人、申请执行人）：红岭创投电子商务股份有限公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、执行案外人）：吴英莲。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、执行案外人）：邝必才。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、被执行人）：定安新永秀房地产开发有限公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、被执行人）：张昕。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、被执行人）：柴雅琴。
再审申请人红岭创投电子商务股份有限公司（以下简称红岭公司）因与被申请人吴英莲、邝必才、定安新永秀房地产开发有限公司（以下简称新永秀公司）、张昕、柴雅琴申请执行人执行异议之诉一案，不服海南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2020）琼民终445号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年5月26日作出（2021）最高法民申3577号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
红岭公司申请再审称：（一）撤销二审法院（2020）琼民终445号民事判决、海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）琼01民初40号民事判决；（二）改判准许对位于海南省定安县的永秀国际小区Ａ栋一层01商铺予以执行。理由如下：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定吴英莲、邝必才在人民法院查封前已合法占有案涉房屋缺乏证据证明，系事实认定错误。且原判决对“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一事实未予审查，而事实上吴英莲、邝必才购买的是商铺，用于经营而非居住。2.原判决适用法律错误。吴英莲、邝必才作为购房者对抗的是红岭公司的抵押权，需适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条来判断吴英莲、邝必才对案涉商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、二审法院根据《执行异议和复议规定》第二十八条进行裁判，属于适用法律错误。
吴英莲、邝必才辩称，1.吴英莲、邝必才在人民法院查封案涉房屋前已于2018年6月11日与新永秀公司签订的《安定县商品房买卖合同》，系在预售许可证有效期内签订的。2.平安银行两次向房产管理部门出具同意办理预售许可证延期的函件，表示红岭公司同意新永秀公司销售案涉房屋，吴英莲、邝必才购买案涉房屋不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定。3.吴英莲、邝必才基于新永秀公司的交付合法占有案涉房屋并对案涉房屋进行装修、使用并缴纳了物业费等事实上的管理和支配，目前已出租给案外人符芳茗使用。4.吴英莲、邝必才已付清全部购房款，对于不能办理过户登记并无过错。依据《执行异议和复议规定》第二十八条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条的规定，吴英莲、邝必才对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回红岭公司的诉讼请求。
红岭公司向一审法院起诉请求：准许对永秀国际小区A栋一层01商铺采取查封、评估、拍卖或变卖等执行措施。
一审法院认定事实：新永秀公司拖欠红岭公司借款6000万元，新永秀公司以自己名下商铺为该项借款设定抵押，并办理了抵押登记手续。在二审法院主持下，红岭公司与新永秀公司就该项借款达成调解协议，二审法院作出（2017）琼民终412号民事调解书。红岭公司作为实际抵押权人向一审法院申请强制执行（2017）琼民终412号民事调解书。一审法院查封了包括吴英莲、邝必才购买的包括永秀国际小区Ａ栋一层01商铺在内的登记在新永秀公司名下位于定安县西侧永秀国际494套房产。吴英莲、邝必才以其已购买的房产被查封为由，要求一审法院解除查封，停止执行。一审法院遂作出（2019）琼01执异552号执行裁定书，中止对吴英莲、邝必才购买的永秀国际小区Ａ栋一层01商铺的执行。2020年1月7日，红岭公司向一审法院提起本案申请执行人执行异议之诉。
一审法院查明，平安银行与新永秀公司签订了《抵押担保合同》，将新永秀公司名下位于定安县西侧土地使用权及地上在建工程抵押给平安银行，并办理了他项权利证明。2016年8月29日、2018年1月10日，红岭公司分别向平安银行发出内容相同的《关于同意新永秀公司办理〈预售许可证〉延期的函》，且平安银行根据上述函，分别向定安县住房保障与房产管理局发函，同意办理“永秀国际”项目预售许可证期限延期事宜。2017年1月22日，定安县住房保障与房产管理局向新永秀公司颁发了有效期为自2017年1月22日至2018年1月22日的预售许可证。
一审法院又查明，2018年5月31日，邝必才、吴英莲与新永秀公司签订《永秀国际商品房认购书》，2018年6月11日，邝必才、吴英莲与新永秀公司正式签订《定安县商品房买卖合同》，约定邝必才、吴英莲购买永秀国际小区A栋一层01商铺，总金额817440元，房款于签订合同之日付清。邝必才、吴英莲分别于同年5月31日、6月11日向新永秀公司支付购房款共817740元。
一审法院判决：驳回红岭公司的诉讼请求。案件受理费11974.4元，由红岭公司负担。
红岭公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，准许对位于海南省定安县的永秀国际小区Ａ栋一层01商铺采取查封、评估、拍卖或变卖等执行措施；2.一、二审案件受理费由吴英莲、邝必才、新永秀公司、张昕、柴雅琴共同承担。
二审法院对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。结合红岭公司的上诉请求与理由，本案二审的争议焦点为吴英莲、邝必才对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于本案涉及的是金钱债权的执行案件，因此本案可参照《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条的规定予以判断，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。
根据已经查明的案件事实，1.吴英莲、邝必才在一审法院查封案涉房屋之前已经与新永秀公司签订了《定安县商品房买卖合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。案涉房屋所在的土地使用权及地上建筑物虽然已办理抵押登记，但新永秀公司已取得案涉房屋的预售许可证，且在新永秀公司销售房产过程中红岭公司两次给平安银行发函，要求平安银行协助办理预售许可证延期手续，平安银行两次向房产管理部门出具了同意办理预售许可证延期的函件，表明红岭公司同意新永秀公司销售案涉房屋。吴英莲、邝必才购买案涉房屋时系在预售许可证有效期内，故吴英莲、邝必才购买该商品房不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定。2.吴英莲、邝必才已合法占有案涉房屋的问题。本案中，结合吴英莲、邝必才提供的证据，可知新永秀公司将案涉房屋交付给吴英莲、邝必才使用。因此，吴英莲、邝必才基于新永秀公司的交付合法占有案涉房屋并对案涉房屋予以事实上的管理和支配，达到对外公示其权利的程度，应认定吴英莲、邝必才在人民法院查封之前已经合法占有该房屋。3.吴英莲、邝必才已经支付了全部购房款。本案中，吴英莲、邝必才与新永秀公司签订的《定安县商品房买卖合同》，载明了案涉房屋总价款，吴英莲、邝必才签订合同之日已付清房款。该内容结合吴英莲、邝必才提供的银行卡交易凭证、收据、新永秀公司向吴英莲、邝必才出具的购房增值税发票，应认定吴英莲、邝必才已向新永秀公司支付了全部购房款；4.由于案涉项目尚未办理房屋产权总证，合同约定为吴英莲、邝必才办理房屋权属证书期限尚未届满，且案涉房屋所在的土地使用权及地上建筑物已办理抵押登记并已查封，吴英莲、邝必才对于房屋不能办理过户登记并无过错，应当认定非因吴英莲、邝必才自身原因不能办理案涉房屋过户登记。故在人民法院查封案涉房屋之前，吴英莲、邝必才与新永秀公司就该房屋签订了合法有效的商品房买卖合同，依照合同约定支付了全部购房款，吴英莲、邝必才已经实际占有使用案涉房屋，未办理过户登记也并非吴英莲、邝必才自身的原因。根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，吴英莲、邝必才就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，红岭公司的上诉请求不能成立。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11974.4元，由红岭公司负担。
本院对一、二审法院认定的事实予以确认。
本院再审认为，本案系申请执行人执行异议之诉再审案件，审理重点是吴英莲、邝必才对案涉房屋享有的民事权益能否排除强制执行。
《执行异议和复议规定》第二十七条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。根据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于“但书”条款所言的例外规定，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。《执行异议和复议规定》第二十九条规定正体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。
本案中，吴英莲、邝必才所购标的物为永秀国际小区A栋一层01商铺，具有鲜明的投资属性，不属于消费者生存权的保护范畴，不能参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条之规定。
抵押权人放弃抵押权必须有具体明确的意思表示。本案中，虽然红岭公司两次向房产管理部门出具同意为案涉商品房办理预售许可证延期手续，但是，这并不意味着红岭公司放弃就案涉商品房设定的抵押权。在案涉商品房抵押登记尚未涂消的情况下，红岭公司就案涉商品房设定的抵押权应当依法受到保护。原审法院认定吴英莲、邝必才购买案涉商品房不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，属于适用法律错误，应当予以纠正。
《执行异议和复议规定》第二十八条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，其只能对抗普通债权人。根据查明的事实，平安银行是执行标的物的登记抵押权人，红岭公司是实际抵押权人，案涉定安县他项（2014）第105号土地他项权利证明书、房建定城镇字第××号在建工程抵押登记证仍然有效，吴英莲、邝必才作为一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权。故吴英莲、邝必才对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，应当准许对永秀国际小区Ａ栋一层01商铺采取查封、评估、拍卖或变卖等强制执行措施。
综上所述，原判决适用法律错误，应予纠正。红岭公司的再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销海南省高级人民法院（2020）琼民终445号民事判决及海南省海口市中级人民法院（2020）琼01民初40号民事判决；
二、准许对永秀国际A栋1层01商铺采取查封、评估、拍卖或变卖等强制执行措施。
一审案件受理费11974.4元，二审案件受理费11974.4元，共计23948.8元，由吴英莲、邝必才、定安新永秀房地产开发有限公司、张昕、柴雅琴共同负担。
审 判 长 胡夏冰
审 判 员 于 明
审 判 员 贾清林
二〇二一年八月二十日
法官助理 丁 一
书 记 员 潘海蓉
