在后设立的抵押权不及物权期待权？
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案情简介
2010年1月29日，董玉容与英泰公司签订《商品房买卖合同》，董玉容分两次并最终在2012年3月14日将房款付清。但案涉房屋开发建设完成后，英泰公司未按合同约定为董玉容办理房屋变更登记手续。且董玉容曾要求英泰公司在2013年5月9日前向其交付案涉房屋，通过交房流程表、物业管理合同、业主公约等亦可证实交房时间为2013年5月9日。董玉容于2013年5月6日交纳案涉房屋的物业管理费用。
2013年1月24日，英泰公司向湖南信托公司借贷信托贷款9800万元。并后将该债权转让给华融湖南分公司，转让价款为9800万元。华融湖南分公司与英泰公司签订《抵押协议》，约定英泰公司以未售商业房地产在建工程及其分摊的土地为上述债务提供抵押担保，其中含涉案房屋。
后英泰公司因破产，法院查封并经申请欲行执行之际，董玉容提出异议后及涉讼。
法院观点
本案主要的争议焦点问题是，董玉容对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。
最高法院认为本案适用《执行异议和复议规定》第28条规定，并依据已查明的事实，确认董玉容在先签订购房合同、支付购房对价、合法占有案涉房屋、没有办理产权变更登记系因“英泰国际综合楼（1-5层）项目”未完成竣工验收、英泰公司未依合同约定履行办理产权证照义务所致，董玉容客观上无过错；华融湖南分公司设立抵押在后，董玉容没有应尽注意义务而未尽的问题，主观上亦无过失。英泰公司和华融湖南分公司未经案涉房屋在先权利人的同意，在后设立抵押，破坏了市场交易秩序，侵犯了他人财产权利，有违民事主体从事民事活动应当秉持诚实、恪守承诺的原则。
故，法院对董玉容的诉请予以支持。
法律评述
滥用优先权否定抵押制度，与滥用抵押制度破坏市场正常交易秩序，其危害是相同的。实践中时常发生开发商或销售商利用信息不对称、卖方市场的优势地位，从事一房二卖、卖后抵押、欺诈贷款、卷款跑路等坑害购房者的违法乃至犯罪活动，这种扰乱社会经济秩序的情形应当依法予以遏制；同时，应当通过个案司法使购房者的合法权益得到公平合理的救济。
由于物权法公示制度与房地产开发、销售的行政登记制度脱节的问题长期存在，使得购房者在履行完购房全部义务后，不能及时公示物权变动的状态，此时，合法占有可以作为公示的形式证明物权交付的结果，这在《执行异议和复议规定》第28条第2项的规定中已经得以体现。本案中，董玉容购买并占有案涉房屋、履行了合同及法定义务，没有过错，依法应当确认并保护其对案涉房屋所享有的物权期待权。
本案一审法院的认定，之所以发生误判，在于未能准确适用法律以及对于抵押权与物权期待权之间权利位阶额理解的偏差，即“因本案涉及抵押权与其他权利的优先性排序问题，故应参照《执行异议和复议规定》第27条的规定，但上述规定未明确法律、司法解释规定的例外情形是否包含本解释的其他条款，故在认定第27条的例外情形时，不宜直接适用包括该司法解释第28条在内的其他条款的规定。”，故未能适用本应适用的第28条规定。
一审法院这里的认定存在两个方面的问题，第一、最高法院通过司法案例基本达成一致意见，即“但文”部分含第29条规定情形，不含第28条规定情形，如(2022)最高法民终77号一案、又如(2021)最高法民终606号一案；第二、可见即便第27条“但文”部分不含第28条之情形，亦不影响法院依据第28条作出认定。
相关法律规定
执行异议和复议规定（2020修正）
第27条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第28条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
案例:(2021)最高法民终534号
