最高院：先于抵押权设立的预告登记是否可以排除抵押权人的优先受偿权？
裁判要旨
对在抵押权设立前已经进行了预告登记的权利人而言，未经其同意，抵押权不能在其已经预告登记的土地上设立，而对于在抵押权设立时未进行预告登记的商品房，其依法享有相关不动产的优先受偿权。换言之，预告登记使权利人得以就预告登记的不动产排除在后的物权变动，阻却了预告登记的不动产随建设用地使用权一并抵押的效力，而并非系导致设定在整个建设用地使用权之上的抵押权无效的事由。
案例索引
《衢州市鑫泰房地产有限公司、中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司等金融借款合同纠纷案》【（2021）最高法民申6362号】
争议焦点
先于抵押权设立的预告登记是否可以排除抵押权人的优先受偿权？
裁判意见
最高法院认为：首先，根据原审查明的事实，衢州鑫泰公司于2013年5月20日签订《抵押合同》，约定衢州鑫泰公司将其名下的座落于衢州市××街××路南侧的18395平方米建设用地使用权［土地使用权证号为衢州国用（2011）第1××8号］抵押给北京银行股份有限公司复兴支行，作为《委托贷款协议》项下的担保，并于2013年5月21日办理了抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，故案涉建设用地使用权的抵押权已经设立。
其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，以及《中华人民共和国物权法》第二十条的规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，对在抵押权设立前已经进行了预告登记的权利人而言，未经其同意，抵押权不能在其已经预告登记的不动产上设立，东方资产公司不得就预告登记权利人的不动产优先受偿，而对于在抵押权设立时未进行预告登记的商品房，东方资产公司依法享有相关不动产的优先受偿权。换言之，预告登记使权利人得以就预告登记的不动产排除在后的物权变动，阻却了预告登记的不动产随建设用地使用权一并抵押的效力，而并非系导致设定在整个建设用地使用权之上的抵押权无效的事由。故原审判决适用法律并无不当，衢州鑫泰公司关于原审判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。
