二巡法官会议纪要丨最高额抵押财产被查封时抵押权人的债权何时确定
以下文章内容来源于：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》,人民法院出版社,2019年10月版.
（最高人民法院第二巡回法庭2019年第14次法官会议纪要）
◈案情摘要
A银行与B公司存在借款关系，双方签订《综合授信合同》，A银行给予B公司最高授信额度为人民币3亿元，双方签订《借款合同》《最高额抵押合同》，B公司以其名下的房产和土地提供最高额抵押担保。B公司因与其他公司发生纠纷，被诉至C法院。C法院根据原告诉请，查封了B公司名下的房产和土地。在C法院分别向房屋登记部分和土地管理部门送达查封裁定、协助执行通知书后，向A银行送达查封裁定、协助执行通知书前，因A银行不知晓房产和土地已被查封，根据合同约定向B公司发放部分贷款。其后，因B公司未能及时偿还借款，A银行诉至D法院， 诉讼中，A银行与B公司就借款纠纷争议不大，但D法院在判决最高额抵押权时，就A银行在房屋、土地被查封后放款部分，是否属于A银行最高额抵押权受保护的债权，产生争议。
◈法律问题
最高额抵押财产在其他案件中被查封，最高额抵押权人的债权何时确定？
◈不同观点
甲说：主观说
最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定。人民法院在向登记机关送达查封裁定、协助执行通知书时，不意味着马上发生全部对世效力。特别是对于抵押权人，在其未收到人民法院通知，不知晓抵押物被查封、扣押时，如果直接认定对其发生查封效力或债权确定效力，则有违程序原则，可能造成其权利受损。抵押权人对抵押财产被查封、扣押的事实不知情，在最高额抵押权存续期间和最高债权限额以内发生的债权，仍然属于受担保的债权。
乙说：客观说
最高额抵押权人的债权自人民法院向登记机关送达查封手续时确定，不以通知最高额抵押权人时为准。最高额抵押属于法定要件的担保方式，由登记机关登记，具有公示效力，只要人民法院向登记机关送达查封裁定、协助执行通知书，法律文书发生效力，此时即产生债权扩大的阻却效力。至于抵押权人，应对抵押权担保的债权负有审慎审查的义务，在每次发放贷款时，均应审查抵押物状态。在人民法院查封、扣押发生效力后，抵押权人疏于审查，造成己方其后发放贷款部分不能被抵押权保护，应自行承担疏忽后果。
◈法官会议意见
采甲说
最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定。最高额抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押后， 再行发放的贷款，不属于最高额抵押担保的债权范围。人民法院虽然向登记机关送达查封手续，但未通知最高额抵押权人，且最高额抵押权人不知道的，债权人在最高额限度内发放的贷款，仍属于最高额抵押权担保的债权范围。
◈意见阐述
在现实的商业活动中，最高额抵押是债权人重要的担保手段，特别是对于银行等金融机构，采取“最高额抵押”加“授信”的方式，赋予债权人一定额度内的放款自由，以适应债务人随时产生的借款需求，符合社会经济个体运行差异化的特点。而当不同的权利主体针对同一抵押物主张权利时，将产生利益纷争。在执行时，有担保的债权具有优先性，但是如果最高额抵押权人的部分债权未被列为担保范围，则成为了普通债权，在已查封抵押物优先用于清偿抵押担保债权后才可能得到救济。需要考虑的是，在债务人出现被两个以上权利人依法诉求给付时，基本上经营状况恶劣，可能并无其他财产可供执行。如何确定最高额抵押权人债权确定时点，直接决定着抵押权人债权能够实际实现的数额。如果查封后抵押权人未收到通知，不知晓抵押物被查封，在最高额限度内仍发放部分债权，则抵押物上对应这部分债权的价值，成为了抵押权人和查封申请人在实质意义上非此即彼的争夺部分，二者因此形成了利益的博弈，需要人民法院对此作出认定。
法官会议多数意见认为，抵押物被查封，最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定。具体理由阐述如下：
一、主观说符合法律规定和法理
(一)关于《物权法》第206条、《担保法解释》第81条以及《查扣冻规定》第27条的关系问题
《物权法》第206条规定:“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。”《担保法解释》第81条规定:“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”《查扣冻规定》第27条规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”有观点认为，前两者与后者存在明显的规定冲突，从效力方面看，《物权法》应优先适用。首先，从法律位阶上看，《物权法》由全国人民代表大会颁布施行，《查扣冻规定》由最高人民法院颁布施行。根据“上位法优于下位法”的原则，应优先适用《物权法》。其次，从颁布施行的时间看，《物权法》于2007年10月1日颁布施行，《查扣冻规定》于2005年1月1日颁布施行，《物权法》晚于《查扣冻规定》颁布施行，根据“新法优于旧法”的原则，应优先适用《物权法》。还有观点认为，前两者与后者不存在冲突，理由是《查扣冻规定》第27条并不否定查封、扣押之时作为债权确定时点的要求。《物权法》第206条表述为“抵押财产被查封、扣押”，《担保法解释》第81条表述为“因财产保全或执行程序被查封后”，《查扣冻规定》第27条表述为“自收到人民法院通知时起不再增加”。从上述内容可见， 如前两者理解为“确定”时点，后者仅是“不再增加”的时点， 后者的规定对于登记机关登记查封至抵押权人收到通知阶段发放的债权，是否属于被担保范围，仅是可能引发不同理解，产生歧义，但并没有明确否定。
以上观点，均没有从文义、体系的角度全面看待问题。实际上，《物权法》第206条、《担保法解释》第81条以及《查扣冻规定》第27条，在逻辑关系上并不冲突，而且从内容和方式上构成了完整的处理体系。《物权法》第206条是关于最高额抵押权债权的确定“事由”或“情形”的规定，即出现该条规定的几项事由时，最高额抵押债权数额的确定就满足了实体要件，而非债权确定的“时点”的规定。首先，从文义解释看，该条第(4)项表述为“抵押财产被查封、扣押”，而非“抵押财产被查封、扣押之时”。查封、扣押财产的行为涉及作出裁定、送达文书(包括向协助单位、向被查封主体送达等)、实施行为(包括现场查封、协助单位办理查封登记等)、通知抵押权人等多个时间节点，该条款并未就时间点的确定作出具体规定。其次，从体系解释看，该条第一句话表述为“有下列情形之一的”，第(6)项兜底条款表述为“法律规定债权确定的其他情形”，能够说明该条规定的是债权确定的“事由”“情形”，而非债权确定的“时点”。再次，全国人大常委会法制工作委员会民法室编写的《中华人民共和国物权法条文说理、立法理由及相关规定》对该条的说明为：“本条是关于最高额抵押权所担保债权确定事由的规定。”另有同样见解认为:“本条是关于最高额抵押的确定原因的规定。”最后，该条第(3)项“新的债权不可能发生”、第(5)项“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”均面临时点的确定问题， 说明了以上规定的都是“情形”而非“时点”。另外，《担保法解释》第81条的规定与《物权法》第206条第(4)项的规定实质上是同一种意思，只是表述的方法不一，“不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”并没有明确以查封中具体哪个行为作为“后”的起算点。
《查扣冻规定》第27条是关于最高额抵押债权确定的时点的规定，可以理解为最高额抵押债权数额确定的程序要件。根据《查扣冻规定》第1条的规定，查封扣押应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人，需要他人协助的，应当制作协助执行通知书送达协助执行人，通知书送达生效。第27条进一步明确了人民法院查封、扣押抵押财产，应当通知抵押权人，债权自收到通知起不再增加；或者虽然没有通知，但有证据证明知道的，从知道之日起不再增加。根据前述两条规定可以推定，在有最高额抵押的情况下，查封的效力对于不同的相对人，生效的时点不一样。对申请人和抵押人而言，自裁定送达时生效；对最高额抵押权人而言，从通知送达或者有其他证据证明其知道之日起生效， 未送达的，不能限制最高额抵押权的担保范围。因此，《物权法》第206条第(4)项仅明确了债权确定的实体事由，并没有对确认时点作出程序性规定。《查扣冻规定》第27条属于确认时点的程序性规定，其与《物权法》第206条第(4)项的规定相结合， 才能形成一个调整各方当事人权利义务的完整法律体系。
(二)查封的程序包括通知相关利害关系人
在存在最高额抵押的情况下，未通知最高额抵押权人实质上是未完成查封过程。《查扣冻规定》第1条第2款规定了“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”，第26条第3款规定了“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”，上述两款对查封过程、效力作了初步规定。第27条更加明确地规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”通知义务用的词语为“应当”而非“可以”，说明在有最高额抵押的情况下，法院具有通知抵押权人的法定职责，该职责相对于抵押权人的审查义务显然更重。另外，抵押权人是否知情用的词语为“知道”，而非“知道或应当知道”，进一步印证了人民法院通知义务的必要性。
有观点认为，《查扣冻规定》第27条第2款同时载明了“人民法院虽然没有通知抵押权人”，又列出了否定性可能情形。可见，《查扣冻规定》并未强制性规定通知抵押权人为查封程序的要件。但该观点忽视了该款全文为“人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”即该条上下文联系，主要用以说明抵押权人知道查封、扣押事实的，应如何处理，并不能从文义上得出否定前款规定的人民法院“应当通知抵押权人”的职责。
总之，公权力对私权利进行限制应当履行通知义务乃现代法治的基本精神。如人民法院查封了抵押物而尚未通知最高额抵押权人，依然认定该查封扣押行为可对抵押权人产生效力，则抵押权人的权利得失没有了自我决定的机会，完全取决于人民法院的单方行为，将会给抵押权人造成巨大损失。
(三)不违反公示、公信原则
有观点认为，客观说更符合我国抵押登记设立要件的立法精神。我国对于不动产抵押等实行的是登记要件(或生效)主义， 国家赋予了登记机关办理公示事项的法定职权，以使公众可以通过登记了解权利和法律状况。不动产物权变动，必须通过登记机关实现原因行为与结果行为的统一。最高额抵押虽有一定特点， 但其本质上仍属于抵押担保方式，一旦债权确定，将产生“最高额抵押权转变为普通抵押权”的法律效力。因此，最高额抵押权相当于数个小的抵押权集合体，抵押权人每次发放贷款，仍需要履行先行查询不动产法律状况的义务，以符合抵押登记成立要件主义的要求。
应当承认，该观点有可取之处。不动产等的最高额抵押确实因登记机关登记，被赋予了公示、公信效力，其中抵押权的设立、变动、消灭均需要以登记为要件，无法绕开。但是，该观点有偷换概念之嫌，即主观说与客观说的争议并不在于担保物权的成立或变更，而在于担保物权所担保覆盖的债权范围。登记的公示、公信效力主要针对特定担保物权的设立、变动，并不当然确认或否定查封后发放贷款性质。最高额抵押权人是否需要在每次与债务人进行交易时均负有审查登记状况的义务，才是判断争议的核心点。因司法解释已规定了法院通知的程序，抵押权人并不负有在最高限额内设定债权时必须对抵押物是否已被查封进行审查的法定义务，则主观说、客观说与公示、公信原则不相联系或不相冲突。
(四)在现有法律规定下，不宜对最高额抵押权人赋以过重的审查义务
有观点认为，最高额抵押权人发放贷款负有严格的审查义务。最高额抵押确有方便交易、维系信赖关系等优点。但是，由于抵押物价值长期受到最高额抵押权人的控制，可能影响所有权人或相关利害关系人之利益。因而，为平衡各方利益，立法设计了最高额抵押债权确定等具体制度。其中，规定抵押财产被查封、扣押为最高额抵押担保债权确定的法定事由之一，目的在于保护申请人之利益，牵制抵押权人的优势地位，在该制度安排中审慎注意义务必然应在抵押权人一方。另外，抵押权人作为债权人，在放贷审查过程中，有着天然的优势地位。特别是，最高额抵押多数为银行等金融机构采用，银行内部规定对于每次放款均设有对担保物状况进行审查的要求，其工作人员应予遵守。因此，若抵押权人未尽到审查抵押财产状况的义务发放贷款，导致债权未被纳入最高额抵押担保范围的，抵押权人应自行承担责任。
这种观点，殊难成立。对于最高额抵押权人的审查义务，仍应以现有规定为准。如前所述，在《查扣冻规定》第27条已经规定了“应当通知抵押权人”的情形下，抵押权人的审查注意义务，已经被很大程度限缩。特别是“知道”而非“应当知道”的表述方式，直接影响对抵押权人主观状况之判断。在债权人是银行等金融机构的情况下，法律上仅有《商业银行法》第36条以“商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”这样笼统的方式，对债权人的审查义务作出了规定。但是，最高额抵押毕竟有别于一般抵押，其制度设计决定了一次签约、多次放款的个性特征，法条并未明确要求每次放贷前均要重新核查抵押物状况。而各商业银行的内部规定，有的作出了每次审查的要求，有的语焉不详，且仅是银行内部掌握，可作为其内部考核、追责的工作纪律依据，但无法上升到法律层面。另外，采用最高额抵押的债权人也不仅有银行，还包括小贷公司等民间借贷主体，对于此类少有规范行业规定的债权主体，无法以法律规定或行业规定为由， 对其赋以过重的审查义务。当然，以上所述不宜对最高额抵押权人赋以过重的审查义务，并不等同于无限度放纵抵押权人怠于行使必要的审查义务，人民法院在办理此类案件时，要充分考虑案件的具体情形，根据社会常理和证据认定情况分析研判当事人是否知道查封状况，作出行为适当性与否的判断。
(五)不会造成国家赔偿后果
表面看将收到查封通知作为最高额抵押担保债权确定时点， 损害查封申请人的查封利益，其可以以人民法院怠于履行通知义务为由申请国家赔偿，但实际上，该理由不能成立。具体为：
1.通知抵押权人并没有明确的时限要求。法律和司法解释对于查封保全程序的启动时间设定了时限要求，即一般为5日，特殊紧急情况下48小时。比如，《民事诉讼法》第100条第3款、第101条第2款均规定了，人民法院接受申请后，情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第4条也规定了，人民法院接受财产保全申请后，应当在5日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在5日内开始执行。对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。但是，法律和司法解释等并没有对完成时限作出具体要求。因此，即使发生查封后抵押权人发放的债权被依法认定包含在担保范围内，查封申请人也并无法定依据，以人民法院通知债权人不及时造成查封损失为由，申请国家赔偿。查封送达登记机关后，人民法院如在按常理判断仍属合理的期间内通知债权人的，则难谓存在可归咎事由而负国家赔偿之责。
2.通常情形不会因通知与否导致查封申请人损失。首先，查封后发放的钱款一般不会因查封保全行为而丧失。查封时，申请人除了查封抵押人的抵押物，一般会查封其银行账户或者其他支取款项途径。抵押权人发放贷款后，如以打款等方式进行，钱款会被查封行为保全，虽并非抵押权人查封，但能够起到限制抵押人支取的效果，并未跑封，债务人被限制处分的总额并不会变化。其次，未通知抵押权人并非财产保全措施错误而应承担国家赔偿责任的情形之一。《国家赔偿法》第18条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;(二)依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”实践中，财产保全错误通常包括两种情形，一是财产保全申请错误，二是财产保全措施错误。其中，保全措施错误属于《国家赔偿法》规制的范围。并且，该法“没有明确限定仅适用案件的当事人而不包括案外人，因此，该规定可以作为案外人因为财产保全措施错误造成损失申请国家赔偿的法律依据”。但是，该法对人民法院及其工作人员涉及查封保全的国家赔偿范围进行了限定，即“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”。人民法院对查封申请人是否产生国家赔偿责任， 一般取决于人民法院是否尽到了法定职责，譬如，在申请人已对债务人银行账户申请查封冻结的情况下，人民法院怠于履行职责，致使“跑封”“漏封”等。而是否通知抵押权人，并非是申请人查封申请事项，形式上的相对人仅是抵押权人。法院并未怠于履行查封职责，既非未到登记机关办理查封保全登记，亦非未依申请查封冻结债务人银行账户或其他处分查封物的途径，不属于前述司法机关应承担国家赔偿责任的“财产保全措施错误”的情形。最后，人民法院未通知抵押权人，其后果是产生抵押权人后放款部分是否可以照常行使抵押权，也即抵押权人的该部分债权是否受到担保保护的问题。双方对于抵押物的争夺，应在执行的参与分配阶段，以执行分配方案异议之诉的形式进行。在该诉中，人民法院认定抵押权人的后发放钱款受担保保护，即确认了抵押物“蛋糕”的分配原则，确认了抵押权人的债权范围，与查封申请人无涉。表面看，抵押权人优先受偿范围越大，后顺位的查封申请人可实现的清偿越小，但实际上，抵押权人优先受偿范围的扩大，是以增加放款到抵押人被限制处分的财产总额中为对价。所以，总的权利义务通常并未失衡，一般不会损害查封申请人的利益。
二、客观说可能出现法理障碍和较高的现实操作风险
(一)无明确法律依据
从法理上说，一般民众知晓的法律后果应以明确的法律规定为准。如前所述，《物权法》第206条、《担保法解释》第81条，表述的均是债权确定的“事由”“情形”，并没有对债权时点的明确表述。最高额抵押权人，即便是相对专业的银行等金融机构工作人员，亦不能因此知晓“抵押财产被查封、扣押”是指具体哪个查封行为完成，以及是否包括最高额抵押权人被通知。相反，《查扣冻规定》则明确了“抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加”，从文义理解的角度，当然应以已经明确的以法院通知作为债权确定的时点。
(二)登记制度的不完善增加了抵押人查询的交易成本，不符合交易效率原则
我国之前将抵押登记分散在各类抵押物的行政管理机构，主要包括:(1)土地管理部门，承担土地上定着物的土地使用权的抵押登记;(2)房地产管理部门，房地产的抵押登记机关;(3)林业主管部门，林木抵押登记机关;(4)国务院民用航空主管部门，民用航空器抵押登记部门;(5)港务监督机构，船舶抵押登记机关;(6)公安交通部门，汽车等普通交通工具抵押登记机关;(7)农用机械管理部门，农用拖拉机等抵押登记机关;(8)中国证券登记结算有限公司等上市公司股权登记部门(注：股权质押，因参照抵押，一并讨论);(9)工商行政管理部门，企业设备、动产等抵押(以及股权质押）登记机关等。如此复杂的抵押登记部门，让抵押权人无所适从，倘若抵押人以数个不同类型的财产为抵押物进行抵押，抵押权人每次发放贷款需要到各个不同的主管部门分别进行查询，耗时费力，时间成本和费用成本均很高，即便是以最常见的建筑物作为抵押物，也涉及土地、房产两个登记机关。并且，大多数登记机关的登记信息仅停留在简单的电脑录入和单机存储，即使有部分联网，基本限于省内、市内，没有实现全国范围内充分有效的信息交流与共享，也给查询申请人查阅抵押登记信息造成困难。每次发放贷款抵押权人均需要去到抵押物现场和登记机关核实，并不符合最高额抵押制度提高交易效率的立法目的。近些年来，我国大力推进不动产统一登记制度，据自然资源部官网2018年6月19日通报，全国统一的不动产登记信息管理基础平台已实现全国联网，不动产登记体系进入到全面运行阶段。总体上，登记信息的获取会更加便利，但仍存在大量的历史遗留问题需要逐步去消化，譬如有很多房产信息在需要重新办理产权变更时才会被纳入信息平台，而且，查询主体和方式亦有所限制。因此，登记信息的不断完善工作仍然任重而道远。在这种情形下，课以最高额抵押权人每次交易时均须查封抵押物登记状况是否有变化之注意义务，确实不符合效率原则。
(三)特定情形下，最高额抵押权人的合法权益无法得到救济
在实践中，可能出现多种情形，简单划一的以登记查封作为债权确定时点，并不科学。
第一，查封后，纠纷解决，未进入拍卖、变卖程序。物权法规定“抵押财产被查封、扣押”作为债权确定的情形，立法机关的理由为“在最高额抵押权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖。抵押财产被拍卖、变卖的价格直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现，为确保自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人一般都希望被担保的债权额尽早确定。此外，查封、扣押抵押财产实际上隔断了抵押财产与担保债权的关系，也脱离了最高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的影响和控制。因此，无论是从保护最高额抵押权人、其他债权人利益的角度，还是从稳定担保关系的角度，都应当确定最高额抵押所担保的债权额”。
查封的主要目的是为了保证申请人的权益在执行中能够得到救济，债务人不能任意处置权益，并非刻意阻却抵押权正当行使。抵押物被查封、扣押并不必然导致抵押物被拍卖或者变卖的效果。譬如，在实践中，存在大量的诉前财产保全，其中有些确实是为了保障权利救济的需要，但也存在申请人以此作为逼迫抵押人解决纠纷手段的情况。在被采取诉前财产保全措施后，人民法院通知最高额抵押权人前，抵押人与申请人如能及时解决纠纷，平息争议，申请人可能迅速解封，而此时往往人民法院尚未来得及通知抵押权人。另外，诉前财产保全，也可能在30日内申请人未起诉情况下，人民法院解除查封保全。即使是诉讼中的查封保全，若查封、扣押后抵押人与查封申请人的纠纷得到有效解决，抵押人另行偿还，抵押物也不受影响，均未被拍卖或者变卖。但是，如按客观说的时点确定债权，则抵押权人之后产生的债权部分，不能被抵押物担保所涵盖，在未与其他权利实质冲突的情况下，无谓的由担保债权降为了一般债权，而没有其他权利人得到相应的增益对价，却导致债权人的权利减损，显然并不合理。
第二，在最高额抵押权人尽职查询后，发放贷款前，人民法院进行了查封。该情形虽然不属常态，但是可能存在的。在实践中，前述两者之间可能存在一定的时间差，即抵押权人(如银行)确实在最高额抵押项下每一次具体发放贷款前，已向登记机关查询是否存在人民法院查封抵押物，在了解到并不存在该情况后，拟发放贷款。但是，银行发放贷款有审批、划转等程序要求，在债权人查询之后的时段内，人民法院才向登记机关送达查封手续，而此时债权人却无法知悉，仍以为抵押物并无执行查封的情形而最终发放了贷款。如以人民法院向登记机关送达时作为债权确定时点，抵押权人在已尽到审查义务的情况下，仍然承受该部分债权降为普通债权的后果，该种处理方式对于抵押权人也并不公平。
(四)存在抵押人与案外人恶意串通的风险
一般情况下，在查封中，抵押人较抵押权人会更早得到法院通知。前述已知，在出现例外或极端情形时，抵押权人的合法权益无法得到救济。而前述情形，并非仅有客观发生的原因，也存在先知情的抵押人与案外人主观恶意串通，刻意制造而成的情形。另外，也可能出现，抵押人与案外债权人关系更为密切，抵押人在明知仅有抵押物可供执行的情况下，协助案外债权人抢先查封，保证其优先受偿。因此，倘若依客观说确定时点，则易诱发抵押人与其他债权人恶意利用此项制度确定最高额抵押担保债权，从而达到抵押人逃废债务或案外人抢先保障己方债权的目的，损害最高额抵押权人的合法利益。而这种恶意串通，最高额抵押权人很难举证予以抗辩。
当然，凡事皆有两面。此争议中，不仅存在抵押人与案外人恶意串通的可能，也存在抵押人与抵押权人恶意串通的可能，两种风险博弈存在。有人主张，上述两种恶意串通在法律评价上， 难以衡量可能性大小。但是，考虑到抵押人与抵押权人恶意串通的前提，是抵押权人需要额外放款，处分自身权益，存在一定风险，因而发生的机率相对较小，而案外人欲与抵押人恶意串通， 仅需申请查封，相对成本较低，发生的概率较前者更大，故仍应侧重考虑后者的风险可能性。
综上所述，根据现有法律规定，在最高额抵押权已经设立， 抵押物被案外人申请查封后，抵押权人的债权以抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定，更为合理。
◈法律法规链接
1.《中华人民共和国物权法》(2007年3月16日)
第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
(一)约定的债权确定期间届满；
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
(三)新的债权不可能发生；
(四)抵押财产被查封、扣押；
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
(六)法律规定债权确定的其他情形。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年6月27日修正)
第一百条第三款 人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
第一百零一条第二款 人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
3.《中华人民共和国商业银行法》(2015年8月29日修正)
第三十六条第一款 商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
4.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(2005年1月1日)
第二十七条 人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。
5.《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2016年11月7日）
第四条 人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年1月30日)
第一百五十七条 人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。
7.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月8日)
第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
