第八条 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
【法条参考】
《合同法》第93条:“当事人协商一致,可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”
《合同法》第94条:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”
《合同法》第95条:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”
《合同法》第96条:“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”
《合同法》第253条:“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。”
《合同法司法解释二》第24条:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”
【解读】
协议解除,大陆法系称之为“合意解除”是指合同有效成立之后未履行完毕以前,当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为,如合同法第93条第1款;约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。如合同法第93条第2款;法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。如合同法第94条。
从性质上看,协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现,而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义,当事人有权订立合同,亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权,形成权只能由法律明确规定,没有法律明确规定,当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定解除无须法律明确规定。而从效果上看,三种解除皆使合同权利义务消灭,当事人都从合同的束缚中解脱出来。
本条第(一)项规定,在司法实践中,明确表示不履行合同的情况并不多见,因为承包人一般情况下不愿意解除合同,但以行为表示不再履行合同的情况是存在的,主要表现为擅自停工。这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同。如果是因为发包人没有依约支付工程进度款,合同对不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的,如承包人不愿意解除合同,应认定是发包人违约而不宜判令合同解除,从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性。而且本条是针对守约方的合同解除权的规定,在违约一方,原则上没有合同的解除权;如果停工是承包人擅自单方的原因造成的,在发包人没有违约的情况下主张解除合同,应当得到保护。
本条第(三)项所指的工程质量是针对已完成的建设工程,没有再区分部分完工和全部完工的工程。但通常所指的是工程部分完工的情形,因为如果工程全部完工,即使工程质量不合格且承包人拒绝修复,发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己,解除合同的请求已无实际意义,其会通过追究承包人的违约责任的途径,请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式,使自己的权利得到救济。再有,如果工程质量不合格,承包人同意并实施修复,但仍不能使工程达到合格的标准,发包人是否可以以合同目的不能实现为由主张解除合同,本条中对此没有明确规定,笔者倾向于如果构成根本违约的情形,发包人是可以主张解除合同的。