一、已出租的财产被抵押
在已经出租的财产上设立抵押权后，抵押权人实行其抵押权之前，毫无疑问，承租人可继续保有租赁物（抵押物）的使用价值而抵押权人支配抵押物的交换价值，二者大可相安无事。然而，一旦债务人到期不履行债务，导致抵押权人实行抵押权，就会引发一个不可回避的问题：租赁权能否继续存在于抵押物之上？因实行而取得抵押物所有权的人是否仍受原租赁合同的约束？
对此，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第65条对此做了更为具体的说明，规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。《物权法》第190条也承继了这些立法的精神，规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。
综观这些规定，在已经出租的财产上设立抵押，不能影响在先的租赁关系。在抵押权实行前，抵押权人固然不能要求终止租赁合同，纵然抵押权实行，抵押物的受让人也必须蒙受租赁权负担。如前所述，在抵押权实行前，既存的租赁关系并不对抵押权构成妨碍，其与抵押权本该“和平共处”。而在抵押权实行时，抵押物上的租赁关系可能影响实行程序的进行，特别是可能影响抵押物的变价价格，法律缘何仍维持租赁权的效力？学者们一般将其归结于“买卖不破租赁”的原则，[1]其实在先租赁权不受抵押权实行影响的真正原因，乃其作为物权化的债权，基于前物权优于后物权的原则，本就具有对抗后设抵押权的效力。从抵押权人的角度看，其设立抵押权时若已知该抵押物上存在租赁关系，则抵押权人必然将租赁关系纳入抵押物价值计算范围之内，使在先租赁权对抗后设抵押权，也不会对抵押权人引发不公平的后果。
问题在于，在先租赁权是否在不具备任何附加条件的情况下就能对抗在后抵押权？从我国立法表述来看，在先租赁权似乎可以无条件地对抗后设抵押权。然而，租赁权本质上毕竟为一种债权，其伴随着租赁合同的生效而成立，并不需要其他特别的成立要件。但租赁权又是物权化的债权，具有对抗第三人的效力，若在租赁合同生效时不仅成立租赁权，而且使该租赁权具备完整的对抗效力，则可能使善意第三人利益和社会交易安全遭遇不测之损害。不仅如此，即便租赁权本在抵押权之后设立，抵押人仍可与承租人恶意串通，提前租赁权的设立时间以诈害抵押权人。因此，有必要建立租赁权公示制度，规定未公示的租赁权纵能有效成立，但不具备对抗（包括抵押权人在内的）第三人的效力。那么，租赁权的公示方法又应如何确定呢？就不动产租赁而言，最简便、最有效的公示方法当然是租赁登记，若在先租赁权办理了登记，则不动产抵押权人可以查询登记簿获悉抵押物已被出租的情况，租赁权应具备对抗抵押权的效力；若在先租赁权未办理登记，则抵押权人不能通过查询登记簿以了解抵押物已被出租的事实，租赁权不应对抗抵押权人。值得注意的是，若不动产租赁权人已经占有了不动产，但未办理租赁权登记，能否对抗后设的抵押权？也许有人认为，抵押权人在设立抵押权时，可实地查看抵押不动产并据此发现该抵押物上的租赁权，但姑且不论实地查看并非抵押权人的法定义务，即便抵押权人实地查看，在租赁权人举家外出旅游等情形，也未必能查出抵押物上的租赁权。因此，不动产租赁权不能以占有而只能以登记作为其对抗要件，我国《城市房屋租赁管理办法》第13条、《土地登记规则》第30条均规定了不动产租赁合同的登记备案制度，未来立法可将该备案登记上升为不动产租赁权的公示方法，赋予其对抗第三人的效力。一旦不动产租赁权的登记对抗制度得以建立，则后来的抵押权人完全可以通过查询登记以避免在已出租的不动产上设立抵押权，或者在设立抵押权时将抵押不动产上的租赁负担纳入抵押物价格计算之内，而无须如一些学者所主张的那样，使抵押人负担告知抵押权人抵押物已被出租的义务，并通过抵押人的该义务确保抵押权人的利益。[2]事实上，通过使抵押人负担告知义务的方法保护抵押权人也是很不充分的，因为在抵押人不履行告知义务时，法律只能责令抵押人赔偿损失，而实践中抵押人通常为债务人本人，抵押权实行的事实本身足以说明抵押人（债务人）欠缺足够的资力，使其对抵押权人赔偿损失徒具理论上的意义。与不动产租赁相反，动产租赁权原则上不应以登记，而应以占有为公示方法，也就是说，只要在先的动产租赁权人占有了该动产，其租赁权就取得了对抗后设抵押权的效力。但对航空器、船舶等准不动产，由于其本来的公示方法为登记，也不妨以登记公示其上的租赁权。
值得注意的是，《担保法》第48条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人”，该规定的趣旨何在？《担保法》起草者对此的解释是：“主要是为了便于承租人向新的房屋所有人交纳租金”。[3]笔者认为，《担保法》这一规定并无必要。因为：第一，出租人乃租赁物的所有权人，自然有权将租赁物抵押，无须取得承租人的同意，又何须通知承租人呢？第二，即便认为通知的目的是方便承租人向新所有人交付租金，然而设立抵押权不同于抵押权的实行，刚刚设定抵押权时不可能出现新的抵押物所有人，根本就不存在向新的所有人支付租金的必要性和迫切性。何况，在承租人一次性预付租金后，更不发生向抵押物的新所有人支付租金的问题。第三，即便依《担保法》第47条、《物权法》第197条，债务人到期不履行债务致抵押物被人民法院扣押的，抵押权人有权自该日起收取抵押物的法定孳息（租金），也是由抵押权人而非抵押人将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则承租人可继续向出租人（抵押人）履行清偿法定孳息的义务。第四，有人认为，尽管无必要在抵押权设立时规定抵押人对承租人负担告知义务，但为保护承租人的优先购买权仍有必要规定抵押人在抵押权实行时应书面告知承租人。[4]这种理解仍是错误的，因为抵押权实行时是抵押权人而非抵押人（出租人）处分抵押物，必须由抵押权人而非抵押人通知承租人，《北京市房地产抵押管理办法》第28条即体现了这一精神。第五，若抵押人怠于对承租人为通知，不会给承租人造成损失，与此相适应，勤于通知也不会给承租人带来利益。故抵押人的该“通知义务”是法律上的“多余义务”，抵押人是否履行该义务并非租赁权对抗抵押权的前提，违反该义务也不导致租赁合同无效，租赁权仍可对抗抵押权。[5]
二、已抵押的财产被出租
抵押权设定以后，抵押人仍保有抵押物的所有权，仍可以所有人的身份对抵押物进行使用和收益，也可自由地在抵押物上设立租赁权。在抵押人以抵押物设立租赁权时，该租赁的期限既可短于抵押权担保的债务履行期，亦可长于该债务履行期。在租期短于抵押担保债务履行期（且期满不续租）时，除非发生抵押权人提前行使抵押权的情形，一般不会出现抵押权和租赁权的冲突。在租期长于抵押担保债务的履行期且债务人到期不履行债务时，若使租赁权继续存在将有可能妨碍抵押权的实行，而这种妨碍对抵押权人显然是不公平的。故此，我国台湾地区“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设立地上权及其他权利（包括租赁权），但其抵押权不因此而受影响”。所谓抵押权 “不因此而受影响”者，系指抵押人设定租赁权或其他权利时，若影响抵押权所支配之抵押物交换价值，则对于抵押权人不发生效力。具体而言，抵押人在设立抵押权后，就同一不动产设立租赁权或其他权利，影响抵押物之交换价值，抵押物价值因而减少，导致拍卖所得之价款，不足以清偿所担保之债权时，抵押权人可请求实行抵押权之法院除去该项权利，实行法院也可依职权除去该项权利，最终使抵押物以无负担的方式拍卖，拍卖的买受人取得无负担的所有权。反之，若抵押人所设定的租赁权等用益权利，并不影响抵押物之价值，即抵押物上纵有该权利负担，拍卖所得价款仍足以清偿抵押担保的债权时，则该项负担继续存在于抵押物之上，并不伴随抵押权的实行而消灭，拍卖买受人取得的，系有负担的不动产。[6]
通过上文的分析不难发现，我国台湾地区“民法”第866条规定后设的租赁权不得影响在先抵押权，仍是建立在“买卖不破租赁”的逻辑基础之上的，正是因为“买卖不破租赁”，才增加了抵押权实行的困难：买受人发现标的物之上设有租赁关系时，迫于“买卖不破租赁”的压力，一般都不会以未设定租赁关系时的价款来购买该物，尤其当租金定得较低，又不能调整租金，或者抵押人预先收取了全部租金，或者买受人需要购买该物自用而又不能解除租赁合同时，则租赁关系的存在必然会成为买受人购买该物的障碍，影响抵押权的顺利实现。也就是说，“买卖不破租赁”原则可能导致无人应买抵押物或仅愿以低廉的价格受让抵押物。在先抵押权的实行遭遇此等困境时，基于抵押权的“处分原则”，应使抵押物尽量回复到抵押权设立时的状态；为此，抵押权人可以干涉抵押物上的租赁等用益关系，请求排除抵押权设立后在抵押物上增加的负担，使抵押物得以“净身拍卖 ”。[7]与我国台湾地区“民法”第866条有所不同的是，《担保法解释》第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。该条款直接排除了“买卖不破租赁原则”对后设租赁的适用，使得抵押权实行程序中的买受人可完全无视抵押物上的租赁关系，而放心大胆地以正常价格受让抵押物，抵押权人的利益因此获得了最好的维护。然而该规定也存在不少问题。第一，直接否定“买卖不破租赁”原则在理论上过于冒险，与《合同法》第229条广泛承认“买卖不破租赁”的精神不相吻合，毕竟，《合同法》该条将“买卖不破租赁”作为一个普适性的原则，未使其从属于任何例外。第二，《担保法解释》第66条第1款规范的对象，本来是在先抵押权人与在后租赁权人的利益冲突，但由于其直接排除“买卖不破租赁”原则，规定在后租赁对受让人不具有约束力，最终将该问题不当地转化为了在后租赁权人与抵押物受让人之间的利益冲突事项。第三，即便坚持“买卖不破租赁”原则，由受让人承受在后租赁权也未必一定会损害在先抵押权人的利益。例如，抵押物价值远远超出其担保的债权时，纵然买受人以抵押物上存在租赁权为由提出较低的购买价格，但按该价格仍足以清偿抵押权人的债权，甚至，在租金较高而有利可图时，说不定还会吸引众多的买受人，反而能加速抵押权的实现。[8]显然，在这些情形，都没有必要使租赁权随抵押权的实行而消灭。第四，何况，若在先抵押权未办理登记，不得对抗第三人，即一切对抵押物主张物权的人，由于租赁权是物权化的债权，故租赁权人亦应包括在第三人范围之内。既然未登记的在先抵押权本不能对抗后设的租赁权，则该租赁权缘何为确保抵押权的实现、伴抵押权的实行而消灭呢？综上四点可见，抵押权在先租赁权在后时，否定“买卖不破租赁”原则，使租赁权随抵押权的实行而消灭虽最大限度地保护了抵押权人，但这种保护也超越了合理的范围，不仅保护了欠缺对抗要件的抵押权，而且在抵押权人利益并无损害时，法律直接干涉抵押物上的用益关系，从而对抵押人、承租人甚至抵押物受让人利益造成不当的影响。有鉴于此，《物权法》对《担保法解释》第66条第1款略作调整，其第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，显然，所谓“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，本质上为“该租赁关系不得对登记抵押权造成不利影响”，与我国台湾地区“民法”第866条的规定大致相同。
《担保法解释》第66条第2款规定：“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，由承租人自己承担”。该款以抵押人是否书面告知承租人租赁物已被抵押为标准，确定谁应对承租人因抵押权实行而遭受的损害负责，表面上看具有充分的合理性：在抵押人书面告知后，承租人明知租赁物已被抵押的事实而继续承租，意味着其自愿承担因抵押权实行而使自己遭受损失的风险；抵押人未履行书面告知义务，且租赁权因抵押权实行而消灭时，善意承租人可向抵押人（出租人）主张权利瑕疵担保责任。[9]但该款规定也存在很大问题。第一，在已办理登记的抵押权，由于登记本身已将抵押物上的权利状况公示于外，无须抵押人书面告知，承租人也能轻松了解租赁物已被抵押的事实；而在未办理登记的抵押权，本不具有对抗后设租赁的效力，承租人不能、也不必了解租赁上已经设定抵押的情况，而可直接放心大胆地进行租赁交易。第二，在承租人因抵押权实行而受到损失时，规定抵押人的赔偿责任也并无实际意义。特别是债务人本人设立抵押时，抵押权实行本身足以说明抵押人缺乏承担责任的足够的能力，在这种情况下使其再负担损害赔偿责任，对承租人而言无异于画饼充饥。因此，《物权法》第190条不再规定抵押人对承租人的告知义务和违反告知义务的损害赔偿责任，而采取了更为简明、务实的处理办法：在先抵押权办理登记的，可对抗后设的租赁权，由承租人自己消化因抵押权实行而受到的损失；在先抵押权未办理登记的，则不能对抗后设的租赁权（若对《物权法》第190条后半部分进行反对解释，可得出“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系可以对抗未登记的抵押权”之结论），租赁权不因抵押权的实行而消灭，承租人并不会遭受损失。
三、抵押后承租人利益的保护：采自日本法的启示
无论是按我国台湾地区“民法”的规定，或者是依我国法律的立场，在抵押权设立开登记后，取得租赁权的人明显处于不安定的地位，在抵押权与租赁权发生冲突时，租赁权总体上应让位于抵押权，几乎没有为租赁权的保护留下余地，这最终会使抵押人的出租权失去意义。为了尽可能维持抵押权和租赁权的平衡，《日本民法典》第395条曾规定了对短期租赁权的特别保护，即对不超过第602条所定期间（以栽植或采伐树木为目的的山林租赁10年、其他土地租赁5年、建筑物的租赁3年、动产的租赁6个月）的租赁，即便在抵押登记后登记，亦可对抗抵押权人。但其租赁害及抵押权人时，法院可因抵押权人的请求而解除该租赁。然而，保护短期租赁权的立法在日本一直饱受诟病，而该制度事实上也沦为了诱发当事人滥设短期租赁以损害抵押权人利益的工具。在实践中，一些人虽无利用抵押物的意思，却与抵押人签订短期租赁合同并办理抵押登记或取得对抵押物的形式上的占有，致使抵押权人实行抵押权时，没有高价的买受人出现，于是，“承租人”或者其关系人以低廉的价格买得抵押物，再高价出售并谋取利益。若抵押权人希望在实行程序中高价卖出抵押物，而请求“承租人”涂销租赁登记时，则“承租人”以承诺金或者搬迁费的名义，向抵押权人索取金钱。当这一系列恶行都不奏效而出现抵押物应买人时，“承租人”则转而要求应买人返还高额的保证金，最终使应买人“知难而退”，抵押权的实行程序举步维艰。[10]短期租赁的持续被滥用使废止该制度的声音日渐高涨，特别是泡沫经济崩溃后，该制度更是成为了妨碍不良债权处理的绊脚石，从而发展到了让人忍无可忍的程度。于是，2003年《日本民法典》修订时，从根本上废除了短期租赁制度，个别日本学者甚至认为这是本次法典修订的主要目标。[11]
虽然废除了短期租赁制度，但《日本民法典》依旧怀抱着平衡抵押权与租赁权的意识，规定了旨在保护承租人的缓期交付制度和抵押权人同意制度。
缓期交付制度见于2003年修订后的《日本民法典》第395条，该条第1款规定，即便租赁权设立并登记于抵押权后，不能对抗抵押权人，但只要建筑物的承租人在拍卖程序开始前已经对建筑物进行使用、收益，则在拍卖买受人买取该物起6个月内，可暂缓搬离并将建筑物交付给买受人。若系从强制管理或担保不动产收益执行管理人处取得租赁权，尽管该租赁成立于拍卖程序开始后，承租人也享有在前述6个月内缓期交出租赁物的权利。基于该缓期交付制度，抵押权人从“买卖不破租赁”的压迫中解放出来，抵押物拍卖程序中的买受人有明确的利益预期，承租人也不至于因租赁物的突然拍卖而陷入窘迫，其完全可以在6个月的时间内从容地寻找新的租赁物并完成搬迁。必须指出，在延缓交付的6个月内，承租人已不再对居住的建筑物有租赁权，[12]因此，在该期间内使用建筑物的承租人，应对买受人负担不当得利返还义务。根据《日本民法典》第395条第2款，买受人有权要求承租人支付“使用建筑物的对价”，该对价通常相当于建筑物的租金。如果承租人不支付该对价达1个月以上，且在买受人催告后的期间内仍不支付的，则其失去缓期交付利益，买受人可即时要求承租人搬离并交出建筑物。
除缓期交付制度外，《日本民法典》第387条还规定了抵押权人同意制度，其内容为：即便是成立于抵押登记后的租赁权，只要该租赁取得了此前成立的所有已登记抵押权人的同意，则能够对抗这些抵押权人。抵押权人之所以同意出租其抵押物，是考虑到在特殊情况下，拍卖附租赁的抵押物更有助于自身债权的回收。例如，有优良承租人人住的住宅，可能会在拍卖中拍得更高的价格。一般认为，通过《日本民法典》第387条维持租赁权应具备下述条件。第一，租赁权办理了登记。因为该制度将变更抵押权和租赁权之间的优劣关系，自然应公示作为变更对象的租赁权及其主要内容，[13]以实现权利关系的明确化和安定化。第二，取得租赁登记前所有已登记抵押权人的同意。如果只获得部分抵押权人的同意，则在不同意的抵押权人实行抵押权时，由于后设的租赁权不能对抗这些抵押权，租赁权仍可能因抵押权的实行而消灭。值得注意的是，若他人对同意租赁的抵押权人的抵押权具有法律上的利益（如抵押权的受让人、转抵押权人等），则在取得全体登记抵押权人同意的基础上，还必须同时取得这些抵押权上的利害关系人的同意。第三，抵押权人的同意本身已进行登记。若抵押权人的同意尚未纳入登记，则不能变更抵押权和租赁权对抗关系的效力，后设的租赁权仍不能对抗登记在先的抵押权。
《日本民法典》上的这两项制度，一方面坚持后设的租赁不能对抗在先登记的抵押权，保护了抵押权人的利益。另一方面，又尽可能地考虑了承租人利益并维持了租赁关系的稳定，最大限度地协调了在先登记抵押权和后设租赁权的冲突，值得我国立法借鉴。
注释:
[1]程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第372页。
[2]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第704页。
[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第66页。
[4]高圣平：《担保法新问题与判解研究》，人民法院出版社2001年版，第411页。
[5]孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社2001年版，第423页。
[6]谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第609-610页。
[7] [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第150页。
[8]黄晓林、张国华：“不动产抵押权与租赁权的冲突与协调”，载《法学杂志》2002年第4期。
[9]同注1，第368页。
[10] [日]道垣内弘人：《担保物权法》，有斐阁2005年版，第172页。
[11] [日]内田贵：《民法Ⅲ．债权总论．担保物权》，东京大学出版会2004年版，第434页。
[12]承租人的租赁权因不能对抗抵押权，已伴随抵押权的实行而被排除，在暂缓交付期内，买受人并非从抵押人处承继出租人地位，不必对承租人负担保证金返还义务。
