本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2024年第30期。
作者：欧阳福生 广东省广州市中级人民法院。
摘要
违章建筑因其违法性不能成为所有权的客体。建造者对违章建筑不享有所有权，但基于建造成本的投入及占有事实而享有占有利益，有权请求侵占者返还违章建筑并支付占用费。
一、案情[1]
原告：某兴装饰灯有限公司（以下简称某兴公司）。被告：某铠物业管理有限公司（以下简称某铠公司）。第三人：某星实验室设备有限公司（以下简称某星公司）。某兴公司诉称：广东省广州市番禺区石碁镇市莲路32号国有土地（以下简称32号地块）的自编B2号楼、保安亭是某兴公司自建物业，某兴公司依法享有占有利益。某铠公司、某星公司未取得某兴公司的授权或许可，自2019年3月26日开始占用前述物业，属于无权占有，诉请某铠公司、某星公司交还自编B2号楼、保安亭，并支付占用费。
某铠公司辩称：不同意某兴公司的诉讼请求。首先，涉案保安亭和自编B2号楼未取得报建手续，某兴公司的诉讼请求可否获得支持应先由行政主管部门认定和处理，其无权提起本案诉讼。其次，某兴公司未举证证明涉案建筑物由其搭建，对涉案建筑物不享有所有权。生效行政判决已认定涉案建筑属于违章建筑，应由行政执法部门拆除，某兴公司无权主张占有利益。最后，涉案建筑物与某铠公司名下的合法建筑物共用一块土地，某兴公司无权要求交还共用土地，亦无权要求交还土地上盖的违章建筑物和请求支付占用费。
某星公司未答辩。法院经审理查明：某兴公司是32号地块的使用权人，土地面积19289.3平方米，土地用途为厂房。2015年3月28日，某兴公司与案外人陶某某签订租赁合同，约定某兴公司将32号地块的厂房B、厂房C出租给陶某某，租期8年。2019年3月15日，广州市天河区人民法院裁定某兴公司名下32号地块上的厂房A、厂房B、厂房C以及宿舍抵偿给某铠公司所有。
2019年5月20日，某铠公司、某星公司签订厂房租赁合同书，约定某铠公司将厂房B、自编B2号楼、保安亭出租给某星公司，厂房总建筑面积2100平方米，租期5年。
2020年12月30日，广州市中级人民法院复议后认为某铠公司以物抵债的范围，仅限于某兴公司办理了房地产权证的抵押房产（厂房A、厂房B、厂房C以及宿舍），不包含未报建的房产（自编B2号楼、保安亭等10幢建筑物），同时根据“地随房走”的原则，某铠公司受让的土地面积仅限于上述抵押房产项下的建基面积，未报建的房产及项下的土地均仍属于某兴公司所有。
2021年12月25日，某铠公司与某星公司签订补充协议二，约定因自身经营问题，自愿减少原承租面积280平方米，自实际迁出之日起算，某星公司实际承租面积变为1820平方米。某铠公司在庭审中确认，某星公司承租的物业包括厂房B的部分面积、自编B2号楼280平方米以及保安亭。
2021年4月1日，广州市番禺区城市管理和综合执法局向某兴公司出具告知书送达公告，该公告记载某兴公司未经规划行政主管部门批准，于1992年至2015年期间，在32号地块加建10幢建筑，包括自编B2号楼、保安亭，该建设工程已构成违法建设，且全部属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法拟对某兴公司作出限期拆除违法建设的行政处理决定。
二、审判
广东自由贸易区南沙片区人民法院经审理后判决：一、某铠公司应于判决发生法律效力之日起10日内向某兴公司支付占用费499207.82元；二、驳回某兴公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，某兴公司、某铠公司不服判决，向广州中院提起上诉。广州中院认为，首先，涉案建筑物为违章建筑，某兴公司不享有物权，其主张返还建筑物及支付占用费，是基于占有法律关系而提出的请求权，故本案属于占有保护纠纷。其次，涉案保安亭及自编B2号楼属于违章建筑，不能成为所有权客体，但某兴公司是建造人，可以占有和使用前述建筑物，享有占有利益。某兴公司对涉案建筑物享有的收益源于其建造期间投入的成本，在建筑物未被拆除的情况下，收益权应归属某兴公司。再次，涉案建筑物属于违章建筑，占用人某铠公司、某星公司有义务交还给某兴公司，以便某兴公司自行拆除，否则产生的责任各方应依法承担。最后，某铠公司虽然是涉案园区四处房产的权利人，但并非保安亭、自编B2号楼的产权人，其对园区内四处房产享有的权利不能及于保安亭、自编B2号楼的土地部分，不享有诉争两建筑物的土地收益权。某兴公司系保安亭、自编B2号楼的建造人，参照“地随房走”的原则，其对两建筑物的土地部分亦享有占有利益。判决：一、撤销一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为：某铠公司应于判决发生法律效力之日起10日内向某兴公司支付占用费；三、某铠公司应于判决发生法律效力之日起10日内腾空广州市番禺区石基镇市莲路南浦村段32号大门保安亭并交还给某兴公司；四、某铠公司、某星公司应于判决发生法律效力之日起10日内腾空广州市番禺区石基镇市莲路南浦村段32号自编B2号楼362.63平方米场地并交还给某兴公司；五、驳回某兴公司的其他诉讼请求。
三、评析
违章建筑也称违法建筑，是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准，但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物。[2]违章建筑本质上是违反土地管理法、城市规划法等相关法律法规的规定而建造的房屋及其设施。[3]
关于违章建筑的权益保护问题，司法实践及理论界存在否定说、肯定说和区别说三种观点。否定说认为，违章建筑因其具有违法性不能成为权利客体，其建造者和使用者不能基于违法行为获取利益，否则违反了“任何人不因违法行为获利”的法律原则。肯定说认为，违章建筑违反的是公法上关于建筑物规划等的规定，并未违反民法典中确认所有权的规定，应由公法对其进行否定性评价，处以行政处罚，在私法上仍具有所有权，但因行政管理的需要，禁止由私人占有，故在行政机关未作出拆除决定前，违章建筑应受到所有权保护。[4]区别说认为，建造者对违章建筑不享有所有权，但基于占有事实状态而享有占有的权益，对于侵害违章建筑的行为，建造人只能提起占有之诉，请求返还原物和赔偿诉讼，而不能提起基于所有权的诉讼。[5]本案判决同意区别说，认为违章建筑不能取得物的所有权，但建造者因建造投入并基于占有状态而享有占有利益。
（一）违章建筑依法不能取得物的所有权
物权属于私权，当事人之间的物权法律关系遵循私法自治原则，但物权具有极强之效力，故其创设受物权法定原则的限制。物权法定原则是指，物权的种类、效力、变动方式均应由法律规定。物之所有权的取得包括法律行为和非法律行为两种方式。法律行为方式主要是指设立和变动物权的合同。根据民法典第二百零九条、第二百二十四条的规定，依法律行为而取得不动产所有权的，非经登记不发生效力；动产物权自交付时发生效力。因此，依法律行为设立的所有权，以登记或交付为生效要件。非法律行为取得所有权的方式，包括基于法律文书或征收决定取得所有权、因继承取得所有权、因合法建造等事实行为取得所有权。根据民法典第二百二十九条至第二百三十一条规定，依非法律行为取得所有权的，不以登记或交付为生效要件，以相关行为成就时发生效力。
民法典第二百三十一条规定，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。违章建筑是独立于土地外的不动产，其建设程序违反了土地管理法、城市规划法等相关法律、法规规定，故其不属于合法建筑物，不能基于事实行为取得所有权。继承以及产生或变动物权效力的法律文书或征收决定所涉及的不动产也应当是合法建筑物。为此，违章建筑不能基于非法律行为取得所有权。同时，不动产依法律行为产生所有权的，需以登记为生效要件。违章建筑的违法性使之难以进行不动产物权登记，即使建造者与他人之间存在买卖、赠与等物权内容的合同，也因无法办理物权登记而不能为合同相对方设立所有权。所以，违章建筑也不能基于法律行为取得物之所有权。
从社会效果方面分析，认定建造者对违章建筑享有所有权将会产生诸多不利后果。违章建筑具有违法性，建造者在不满足法律规定的条件下建造房屋，若认定其取得所有权，变相承认其合法性，将导致大量私自建造的违章建筑物的出现，以致难以对建造者违法行为进行惩罚，行政规划工作无法正常展开，从而冲击不动产权行政管理和确权秩序。
（二）建造者对违章建筑享有占有利益
占有是对物有事实上管领之力，其机能不在于保护权利，而在于保护社会平和。[6]占有的成立以相关主体有无对物形成事实上的管领力为要件，有无占有权利，是否合法，均所不问。对物的事实上管领之力，须依社会观念同时考虑外部可以认识的空间和时间关系，据个案事实予以认定。违章建筑因其违法性不能成为所有权的客体，但建造者投入一定的人力、物力和财力，建设完成后，建造者在客观上可以持续占有并使用，为此，可认定建造者对违章建筑形成了事实上管领之力，为占有的主体。从占有的机能出发，应赋予建造者对违章建筑享有占有利益。
其一，保护违章建筑的占有利益有利于稳定财产秩序。民法典关于占有保护的规定目的在于保护占有不受法律禁止之私力的侵害。[7]从法理上来说，无论现时占有人是否享有本权，占有状态都值得保护。实际上，建造者能够对违章建筑进行管理与控制，法律对这种占有状态予以保护，不允许他人随意破坏。对违章建筑的占有保护本质上属于消极保护，主要目的在于防止建造者与侵占人发生利益冲突，通过维持占有事实状态来维护现有的财产权利秩序。
其二，对违章建筑予以占有保护，有利于平衡各方的利益。虽然违章建筑的建设过程违反了法律法规，但从经济学的角度来说，房屋的建造需要耗费大量的人力和财力，具有使用价值和经济利益，在被拆除前能够使用，通过占有制度予以保护，既有利于社会资源的有效利用，又可有限度地保护建造者的投入利益。
其三，有利于防止私权的扩张。法律为保护占有利益设立了救济途径，占有物被侵占的，占有人有权请求返还原物和赔偿损失。违章建筑虽具有违法性，但他人不得侵害建造者对房屋的占有利益。至于违章建筑拆除与否，是行政机关的职责，不允许他人以违章建筑存在违法为由主张以私力方式拆除。
（三）违章建筑建造者的占有保护请求权基础
1. 占有保护请求权构成要件
占有保护请求权是民法中保护占有状态的一项制度。民法典第四百六十二条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。据此，占有保护请求权可分为返还原物请求权、排除妨害或危险请求权以及赔偿损失请求权。其中，返还原物请求权以存在被侵占事实，且请求主张在一年内除斥期间内行使为构成要件。排除妨害或危险请求权，以占有物存在被侵占的危险状态为前提条件。赔偿损失请求权的成立，不仅要求占有物被侵占，还需具备侵占行为造成占有人实际损失的事实要件。就本案而言，违章建筑是由某兴公司建造，建造过程中投入了人力、物力以及金钱成本，某兴公司对违章建筑享有收益权，某凯公司占有该违章建筑并出租给第三方，使得某兴公司无法使用涉案违章建筑，造成了经济损失，某兴公司在一年的除斥期间内主张占有保护请求权，故法院判决支持某兴公司提出的返还占有物和支付占用费的诉讼请求。
2. 占有返还请求权与物权返还请求权的关系
司法实践中，不支持占有返还请求权的观点认为违章建筑物不具有保护的合法利益。这一观点忽视了返还原物除了可以基于所有权请求外，还可根据占有状态请求侵占者返还原物。从法理上，要理解占有返还请求权与物权返还原物请求权的关系，主要有以下三个角度。
首先，基础法律关系不同。物权返还请求权是基于绝对性、支配性、排他性的所有权而衍生出来的请求权，旨在使物权的效力得到维护，无合法的物权即无法行使物权返还请求权；而占有返还请求权是基于对物的占有事实产生的，旨在恢复占有人对物的占有状态，不涉及权利归属，无需考虑占有的合法性与否。其次，权利主体不同。物权返还请求权的请求权人是所有人，虽然所有人丧失了对物的占有，但未丧失所有。所以，所有权人有权请求无权占有人返还原物。而占有返还请求权的请求权人为曾对占有物形成占有而后被侵夺占有的占有人，需要以占有物被侵占为要件。[8]最后，请求权的行使时效不同。原则上说，物权不适用消灭时效；而根据民法典第四百六十二条第二款的规定，占有返还请求权适用一年除斥期间。
（四）违章建筑占有人权益与行政处罚的冲突与协调
1. 违章建筑占有人权益与行政处罚的冲突
认定与处理违章建筑是行政机关职责，对于未取得产权证的房屋，在行政机关未进行合法性审查前，人民法院不宜对违章建筑的性质进行认定。最高人民法院《关于印发〈第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《八民会议纪要》）第21条规定，违章建筑的认定属于行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违章建筑确权，人民法院不应受理当事人请求确认违章建筑权利归属及内容的案件，已经受理的，裁定驳回起诉。为此，对于涉嫌违章的建筑，且未经行政主管部门认定和处理的，占有人请求如果包含确认违章建筑的物权归属的，人民法院应当裁定驳回。主要理由是违章建筑不是所有权的客体，通过法律文书变相确认违章建筑的所有权，违反了物权法定原则。
例如，在一起民事案件中，法院认为原告起诉请求被告支付占有使用费的实质是请求确认违法建设权利归属及内容，根据《八民会议纪要》的规定，裁定驳回起诉。[9]但是，对于不涉及确认物权归属的，占有人请求占有保护，且符合法律规定的构成要件的，应对占有人利益予以保护，不能因为违章建筑未经行政机关认定和处理，而忽视占有人基于占有事实状态产生的占有利益。
2. 违章建筑占有利益与行政处罚的协调
违章建筑违反了法律的相关规定，必然会受到行政机关的处罚，行政处罚决定亦可警示他人，达到消除负面影响的目的。但违章建筑具有使用价值，建造者事实上占有房屋，私法上应当予以保护。反对保护违章建筑的观点认为违章建筑本质上不符合法律规定，违章建筑最终能否获得保护存在未知性，且私法保护财产不得逾越合法取得这一红线，法院在审理违章建筑保护案件时需对违章建筑进行定性，可能会出现越位的情形。占有保护制度则可避免对建筑物进行合法性认定，区分对违章建筑的公法规制与私法保护，从私法层面保护占有利益。
占有保护和行政处罚共同作用于违章建筑，行政处罚是公法行为，其目的在于处罚违反法律规定建造房屋的行为，而占有利益保护则从私法层面发挥因应作用，[10]两者可以协调一致，对占有人的占有利益予以保护，同时对其违法建设行为予以处罚，督促其采取相应整改措施，以维护公法秩序。
本案中，人民法院对某兴公司的占有利益予以保护，支持其返还原物和赔偿损失请求权。鉴于其违法建设行为已由行政机关认定，故人民法院在判决书中指出，涉案违章建筑返还给某兴公司后，某兴公司应当按照行政处罚决定自行拆除，否则，应承担不利法律后果。二审判决生效后，某兴公司已自行拆除违章建筑。
[1]案号：一审：（2021）粤0191民初14786号；二审：（2022）粤01民终10437号。
[2]陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第3期。
[3]张英周：“违章建筑的物权效力——以违章建筑的物权效力对租赁合同影响为视角”，载《法律适用》2011年第2期。
[4]应秀良：“违法建筑的法律性质及其物权救济方式——兼论民法典第231条'合法建造'”，载《上海法学研究》，2020年第11卷。
[5]刘宗胜、乔旭升：“论违章建筑侵害赔偿”，载《学术交流》2006年第3期。
[6]王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学出版社2010年出版，第410页。
[7]杨代雄：《袖珍民法典评注》，民主法制出版社2022年版，第356页。
[8]杨代雄：《袖珍民法典评注》，民主法制出版社2022年版，第212页、第357页。
[9]参见（2021）粤01民终12641号。
[10]常鹏翱：“违法建筑的公法管制与私法因应”，载《法学评论》2020年第4期。
