作者简介 崔建远（1956—），男，河北滦南人，清华大学谭兆讲席教授。
摘 要：在显名代理关系中，买卖合同系被代理人和出卖人的合意，被代理人不但承受买卖合同项下的债权债务，而且直接取得买卖物的所有权，代理人对买卖物为占有辅助或媒介占有关系。无论买卖物为动产抑或不动产，这一结论都不改变。隐名代理动产买卖在适用《民法典》第925条时，其法律效果与显名代理动产买卖相同，即由借名人直接取得买卖物的所有权；若适用《民法典》第926条的规定，当出名人披露、借名人行使介入权且出卖人选择借名人承受动产买卖合同项下的法律效果时，则借名人直接取得买卖物的所有权。对于隐名代理不动产买卖，有权处分说认为出名人取得不动产所有权，无权处分说则主张借名人直接取得不动产所有权，其路径有三：第一，把不动产物权登记在出名人名下的现象视作登记错误，在出名人和借名人的内部关系中，将不动产物权归属于借名人；第二，把为借名人的利益承受房屋登记的出名人看成“借名人方面的人”，即“取得媒介人”，出卖人向其办理不动产转移登记等于向借名人转移登记；第三，区分内部与外部关系，在外部关系中，出名人依不动产物权登记成为不动产物权人，而在内部关系中，借名人径直取得不动产物权。由于借名购房处于代理关系的架构中，故借名购房合同应被视为借名人与出卖人之间的合意，由借名人直接承受相应的权利义务。
关键词：显名代理；隐名代理；借名人；出名人；买卖物所有权
本文载《现代法学》2024年第2期
目 次
一、问题的提出
二、显名代理动产买卖的法律效果
三、隐名代理动产买卖的法律效果
四、显名代理、隐名代理B房屋买卖的法律效果
五、诘问与回应
一、问题的提出
在借名登记领域，如甲以自有资金委托乙自出卖人丙处为甲购买B房屋，但B房屋买卖合同的买受人署名为出名人乙，B房屋所有权也暂时登记在乙名下，择日再更正登记于甲的名下。此时B房屋买卖合同的买受人、完税文件载明的纳税人和B房屋所有权登记的申请人均为出名人乙，而非借名人甲。其后，出名人乙擅自把登记在自己名下的B房屋出卖给丁，该行为究竟为有权处分抑或无权处分，学界对此见解不一。
无权处分说的要点及其逻辑归纳如下：（1）借名登记涉及两方面的法律关系：一是，出名人乙和借名人甲之间的借名合同关系，或为委托合同关系，或为包含委托要素与其他给付的无名合同关系，其属于内部关系；二是，出名人乙与出卖人丙之间的B房屋买卖合同关系，属于外部关系。出名人乙、借名人甲和出卖人丙三者之间的关系为隐名代理关系。乙系受托人，也称隐名代理人，甲是委托人，也称被代理人，丙为交易相对人，亦称第三人。（2）出名人乙擅自与第三人丁订立B房屋买卖合同时，其行为究竟属于有权处分抑或无权处分存有争议。（3）隐名代理也是代理，系对显名代理的补充。我国现行法对于前者的规制，主要体现在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第925条和第926条；对于显名代理的调整，集中在《民法典》第1编第7章。隐名代理与显名代理在法律构成上存在些许差异，在引起的法律后果方面有无不同，学者们的见解不一：依无权处分说，甲直接取得B房屋的所有权；依有权处分说，乙先行取得B房屋的所有权，然后将之转移给甲。（4）出名人乙未经借名人甲同意将B房屋出卖给丁，构成无权处分。
有权处分说的立论为：（1）出名人乙通过交易取得了B房屋的所有权，所基于的法律事实包括其与出卖人丙订立的B房屋买卖合同及其所有权登记。（2）不动产物权变动的登记及其效果由法律强制规定，不容出名人乙和借名人甲通过约定B房屋归属于借名人甲，来排除该种法律效果。（3）借名人甲和出卖人丙之间缺乏B房屋所有权转移的合意，不动产登记机构也不承认借名人甲系B房屋的所有权人，故借名人甲从未取得B房屋的所有权。
首先，需说明的是，本文所论限于代理买卖且相对人为出卖人丙的案型，不存在法定无效原因。事实上，如果隐名代理买卖存在无效原因，那么无论买卖物为动产抑或不动产，出名人乙均无法取得买卖物的所有权。即使B房屋已经登记在出名人乙的名下，也因原因行为无效而应被注销登记。此时，出名人乙以自己的名义把B房屋出卖给他人的行为构成无权处分，只不过其无权处分的是出卖人丙的财产，而非借名人甲的财产。如果借名买卖存在《民法典》第147条等条款规定的可撤销原因，且撤销权已经行使，那么其法律后果也不属于无权处分说与有权处分说的争论范围，道理同上。
其次，本文亦不涉及借名人甲和出名人乙之间约定先由出名人乙取得B房屋的所有权，然后将之转移给借名人甲的情形，仅讨论借名人甲和出名人乙约定由借名人甲取得B房屋所有权的案型。借名人甲即被代理人，出名人乙系代理人，出卖人丙为交易相对人，本文将视上下文的具体情境使用相应的术语。
再次，为避免分支过多，冲淡论证焦点，本文所论以借名人甲具有购买B房屋的资格为讨论基础。
最后，《中华人民共和国信托法》强调设立信托必须采用书面合同形式（第8条）和必须有确定的信托财产（学说多采“独立信托财产”之表述）（第7条），不承认推定信托与消极信托类型。由于借名合同和借名登记均不符合这些要求，故笔者不赞同用信托思路来对其性质进行认定和阐释。
笔者认为，出名人乙擅自将登记在他名下的B房屋出卖给丁的行为属于无权处分，思路如下：在显名代理的情况下，代理行为引发的法律效果归属于被代理人，其内容是否包含由被代理人直接取得买卖物的所有权之意？若是，在隐名代理的场合是否亦如此？其结果是否因买卖物为动产抑或不动产而有所不同？其中的机理究竟何在？以下，笔者将围绕这些问题展开阐释。
二、显名代理动产买卖的法律效果
（一）法律及法理依据
关于显名代理的法律效果，《民法典》第162条的表述为“对被代理人发生效力”，其意为“民事法律行为产生的法律效果归属于被代理人，即代理人实施的民事法律行为所设立、变更、终止民事法律关系的一切后果都归属于被代理人。”此种解释符合通说，笔者也持该观点。此处的法律效果，含有债权债务承受之意，但是否指向买卖物的物权变动，即被代理人直接取得买卖物的所有权，仍有待探讨，笔者拟借助德国民法及其理论对此进行探讨。
根据德国民法的理论，法律行为的事实构成由代理人实现，其法律效力则作用于被代理人。被代理人是法律行为之主（dominus negotii）。代理的效力是由自身（ipso iure）发生的，不需要由代理人再通过特别的行为将该效果转移给被代理人。也就是说，代理人虽然实施了法律行为，但他不承担行为的法律后果，该法律行为恰似“绕过了代理人”。例如，代理人乙以被代理人甲的名义从出卖人丙处购买A电脑，丙交付A电脑；此时，乙兼具代理人和占有辅助人的身份，受领A电脑后对其具有事实上的管领力，最终由甲取得A电脑的占有及其所有权。对此案型，德国民法采用债权行为与物权行为相区分的设计，认为乙和丙达成了A电脑所有权的让与合意，通过交付，使甲取得A电脑的占有和所有权。不采德国民法区分负担行为与处分行为模式者，认为A电脑买卖合同（内含转移A电脑所有权的合意）导致A电脑所有权转移于甲，同样可自圆其说。
（二）显名代理动产买卖法律构造的法技术
鉴于由被代理人直接取得买卖物的所有权，对交易相对人、代理人并无不利，并且还能减轻或避免被代理人因代理人背信地无权处分该物而受的损失，因此我国立法及其理论应当借鉴德国民法及其学说。对《民法典》第162条关于代理行为“对被代理人发生效力”的规定，应作如下解释：它不但指代理行为引起的债权债务由被代理人承受，而且意味着买卖物的所有权也直接由被代理人取得，不需要由代理人通过其他特别的行为将该效果转移给被代理人。至于法技术层面上的构造，可有如下解释路径：（1）代理人同时是履行辅助人、占有辅助人，他辅助被代理人占有买卖物，而非该买卖物的“主人”，被代理人才真正是占有买卖物的主体。（2）法律或理论预设占有改定，即在法律上推定被代理人已取得买卖物的占有及其所有权，尽管买卖物在代理人之手，但其本质属于占有改定。（3）被代理人与代理人之间约定，代理人自出卖人处“受领”买卖物时起，就使被代理人取得了对买卖物的间接占有，由代理人代替转交给被代理人，最终由被代理人取得买卖物的所有权。
据笔者所见，我国现行法及其理论尚未确立预设的占有改定规则，被代理人与代理人之间约定占有改定的实例也不常见，故（2）（3）的解释路径并不理想。相较而言，（1）的解释路径十分顺畅，最为可取。
（三）《民法典》第927条规定的“转交”限于债法上的意义
如果选择（1）的解释路径，就有必要把《民法典》第927条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”中的“转交”，解释为仅具有债法上的意义，而非物权法上基于法律行为而生的动产物权变动所需要的交付。其实，交付与占有在债法与物权法上有时并不具有同一意义。交付，在物权法上是基于法律行为而生的动产物权变动的生效要件。占有，在物权法上具有推定占有人为所有权人的效力。然而，在债法上，交付与占有不具有动产物权变动效力的例证并不鲜见。例如，租赁、借用等关系中的交付，并不转移标的物的所有权；承租人、借用人对租赁物的占有，也不意味着其对租赁物享有物权。既然如此，完全可以把《民法典》第927条的“转交”解释为代理人在履行债务，而非转移动产所有权。
总之，让代理人先行取得买卖物的占有和所有权，而后再转移给被代理人的解释模式，便于背信的代理人擅自转让买卖物，从而损害被代理人的权益，该做法弊多利少，实不可取。
三、隐名代理动产买卖的法律效果
（一）效果相同说与折中说
隐名代理也是代理，其法律效果是否与显名代理相同？学术界可谓见仁见智。在德国，符合《德国民法典》第164条文义的学说认为，在隐名代理动产交易的法律关系中，由被代理人直接取得动产所有权，与显名代理动产交易的规则相同。易言之，在隐名代理动产交易关系中，物权合意应直接在让与人和委托人之间发生，受托人是委托人的占有辅助人（《德国民法典》第855条）或占有媒介人（《德国民法典》第868条，预设的占有改定）。笔者把该说称为隐名代理与显名代理的法律效果相同说，简称为效果相同说。
除效果相同说外，还有折中说，即缩小委托人直接取得买卖物所有权的类型范围，仅在某些情况下（如大众储蓄关系、日常生活中的现金买卖关系）承认隐名代理关系中的委托人可直接取得动产所有权。德国法律承认，就《德国民法典》第164条所规定的“代理应具有可辨识性”规则而言，可以存在例外情形；并且认为，在特定情形中，即使受托人在合同缔结的过程中没有表明以委托人的名义进行，相对人也可以与委托人之间形成直接的合同关系。这在物权法上就表现为隐名代理动产交易关系中由委托人直接取得动产所有权。此处所谓的特定情形，指的是缔约相对人不介意披露合同关系，且基于整体情形可以客观准确地推断出行为人具有为委托人实施法律行为的意思。多数情况下，在隐名代理关系中，受托人先承受代理行为的法律效果，然后再转归于委托人，这更契合法律关系应具清晰性且更应关注交易安全的理念。有学者这样概括道：在隐名代理动产交易关系中，受托人既可以作为占有辅助人为委托人取得占有，也可以作为占有媒介人为委托人介绍占有，委托人因此取得占有；当受托人已经针对这一取得收取费用时，无论如何都应当承认受托人已向委托人转移所有权；至于委托人是否从受托人处取得所有权，则应当由他们之间的内部关系决定。
其实，由委托人直接取得所有权的观点仍存有疑问。受托人以自己名义与出卖人订立动产买卖合同，合意指向的是由受托人承受合同项下的法律效果，出卖人应向受托人为给付且该给付适当时，方才符合按照意思表示的内容赋予法律效果的法理，也才会消灭出卖人的债务。依此逻辑和法理，由委托人直接取得买卖物所有权的观点便缺乏根据。为解决该问题，笔者提出以下意见：（1）在隐名代理关系中，受托人以自己的名义与出卖人订立动产买卖合同，在买受人的身份问题上构成错误。但这种局部错误不影响动产买卖合同的成立和有效。当出卖人与受托人订立动产买卖合同时知道受托人是在为委托人购买动产却仍然订立合同；或是在受托人披露委托人是真正的买受人，出卖人选择委托人承受合同项下的法律效果；抑或是在受托人披露委托人是真正的买受人时，委托人行使介入权，出卖人予以接受，这都是在更正买受人的身份错误，认可三方在客观上形成代理关系，且此时委托人为实际买受人。如此，由委托人直接取得买卖物的所有权便不违背出卖人的意思，不违背按照当事人合意赋予法律效果的法理。（2）出卖人作为理性经济人，其关心的是自身债权的实现和债务的消灭，只要委托人直接取得买卖物的所有权不构成出卖人的非债清偿，且视为出卖人依约适当履行了债务，不产生违约责任，就不违背出卖人的意志，也不损害出卖人的权益。在隐名代理关系经披露且出卖人明示或默示地认可此种关系时，任何一方都必须遵循代理的法律规定，承受代理的法律效果。也就是说，出卖人不得否认和阻挠委托人直接取得买卖物所有权这一法律效果的发生。该结论的可取性在于，在出卖人一直不知受托人和委托人之间存在代理权授予的事实并且委托人也没有行使介入权的情况下，出卖人若直接把买卖物交付给委托人，则可将委托人视为受托人的履行辅助人、占有辅助人，从而认定出卖人已经适当清偿，消灭了债务；反之，出卖人若直接将买卖物交付给受托人，则通过受托人、委托人无权否认出卖人已经适当清偿的方式来了结事务。上述观点，对我国学者解释《民法典》第925条、第926条关于隐名代理的规定不无裨益。
（二）《民法典》第925条、第926条不是委托人直接取得动产所有权的障碍
诚然，我国《民法典》第925条和第926条并非直接借鉴《德国民法典》第164条的结果。《民法典》第925条源自原《中华人民共和国合同法》（已废止，以下简称《合同法》）第402条，而《合同法》第402条则受《国际货物销售代理公约》第12条的影响。《国际货物销售代理公约》第12条之意为：受托人即使以自己名义与交易相对人从事法律行为，也产生法律效果直接归属于委托人的后果。这可作为解释《合同法》第402条的参照，对该条可从正反两方面进行理解：正面之意为，如果第三人清楚地知道受托人与委托人之间存在代理关系，那么合同直接约束委托人和第三人，而不约束受托人与第三人；反面之意是，只有第三人于订立合同时就知道受托人与委托人之间存在代理关系，合同才直接约束委托人和第三人，若订立合同时不知情，结论则否。《合同法》第402条的但书之意为：如果有确切证据证明合同只约束受托人和第三人，那么合同就不直接约束委托人与第三人。此处所谓的证据，如受托人和第三人约定合同仅约束其双方，与他人无涉；或依交易习惯合同只约束受托人与第三人；或如果委托人作为合同的当事人，第三人就不会订立该合同等。《民法典》第925条承继了《合同法》第402条，坚守“第三人清楚地知道受托人与委托人之间存在代理关系的，合同直接约束委托人和第三人，而不约束受托人与第三人”的规则，此时在法律后果方面与显名代理相同，即由委托人直接取得买卖物的所有权。
《民法典》第926条承继了《合同法》第403条的规定，系借鉴和改造英国法的相关制度而来。依其规定，在受托人披露且第三人选择委托人承受合同项下的权利义务，以及在委托人行使介入权且被第三人认可的情况下，其法律效果便与显名代理相同，由委托人直接取得买卖物的所有权。对除此以外的情形，也即由受托人承受合同项下权利义务的案型，可作如下解释：（1）在委托人和受托人之间根据明示或可推知的意思把买卖物所有权归属于委托人，且第三人把买卖物交付给委托人的情况下，在外部关系方面，买卖合同有效并实际履行，第三人交付买卖物就完成了买卖物所有权转移，而不必在意买卖合同所含意思（包括买卖物所有权转移的意思）究竟由谁作出。对此，甚至可以借鉴德国民法理论中的观点，径直认为买卖合同所含意思系由委托人和第三人作出。在内部关系方面，尊重委托人和受托人之间的合意，并据此赋予其法律效果。这可免去买卖物先归受托人所有，再由其把买卖物所有权转移给委托人的繁琐，如此也不损害善意第三人的权益。（2）在委托人和受托人之间通过明示或可推知的意思把买卖物所有权归属于委托人，且第三人把买卖物交付给受托人的情况下，仍可借鉴《德国民法典》第164条隐名代理与显名代理的法律效果相同说，将受托人认定为委托人的履行辅助人和占有辅助人，由委托人取得买卖物的占有和所有权。其妥当性与上文（1）中所述一致。（3）在委托人和受托人之间根据明示或可推知的意思把买卖物所有权归属于委托人，且第三人把买卖物交付给受托人的情况下，也可借鉴《德国民法典》第164条有关折中说的学术观点，认为受托人取得买卖物的占有和所有权，然后再转移给委托人。
此处（1）（2）的解释为无权处分说所需要，且与我国《民法典》第224条关于“动产物权变动的规定不属于强制性规定，当事人可以另行约定动产所有权变动的条件”的理念相契合。实际上，即使持《民法典》关于动产物权变动的规定属于强制性规定的立场，也不影响被代理人直接取得买卖物所有权的结论。上述（3）的解释有助于有权处分说，但可在区别外部关系与内部关系的前提下得出以下最终结论：在受托人与第三人的外部关系上，承认受托人对其占有的买卖物享有所有权的效力；在受托人和委托人的内部关系方面，则以委托人享有买卖物的所有权为准，不采受托人转移所有权之说。究竟采取何种学说，与解释者所持立场及其理论体系的自洽性密切相关，笔者倾向于（1）（2）及（3）中的最后一种解释，其机理将在后文予以阐释。
（三）委托人直接取得动产所有权之观点拥有广泛的法律基础
对于隐名代理动产买卖，采取由委托人直接取得买卖物的所有权的观点，这与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2014〕2号）第24条第2款和第25条第1款“承认实际出资人享有股权，名义股东对此否认不发生法律效力”的规定，在基本理念上一致；其与最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）以及不少判决倡导的“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”的理念也完全契合。
四、显名代理、隐名代理B房屋买卖的法律效果
（一）显名代理B房屋买卖的法律效果
在显名代理B房屋买卖中，按照《民法典》第162条的规定及相关学说，被代理人承受买卖合同项下的债权债务，在债务履行的结果符合《民法典》第209条第1款和第214条等条款的要求时，被代理人取得B房屋所有权。对此，笔者未见不同观点，不再赘述。
（二）隐名代理B房屋买卖的法律效果
在隐名代理B房屋买卖的情况下，若遵循隐名代理动产买卖的逻辑及观点，则借名人直接取得B房屋的所有权，B房屋所有权登记在出名人名下的现象应被认定为登记错误，借名人有权请求更正登记，以达名实相符之效。此时，出名人擅自把B房屋出卖给他人，构成无权处分。此即无权处分说的要点。
有权处分说则认为隐名代理B房屋买卖与隐名代理动产买卖存在实质差异：在隐名代理B房屋买卖的情况下，B房屋所有权转移至出名人名下时交易已经结束，借名人从未取得过B房屋所有权。既然出名人享有B房屋的所有权，那么他擅自把B房屋出卖给他人的行为就是有权处分行为。
有鉴于此，若坚持无权处分说，就必须辨析并说服人们：隐名代理B房屋买卖与隐名代理动产买卖存在的差异，不足以导致借名人甲不能取得B房屋所有权的结果。
实际上，隐名代理B房屋买卖与隐名代理动产买卖在引发物权变动方面的差异，主要体现在以下两个方面：其一，B房屋所有权变动，除了需当事人之间的合意外，还需行使行政职能的不动产登记机构的介入；而动产物权变动仅需当事人之间的合意与交付，作为典型形态，交付也是限于当事人之间的活动。其二，《民法典》第209条第1款等关于B房屋物权变动的生效要件与法律效果的规定属于强制性规定，而第224条关于动产物权变动的生效要件和法律效果的规定是否为强制性规定，通说持肯定立场，笔者则采非强制性规定之看法。为尽量增多共识，减少表述的繁杂，可以在借名合同的问题上采用通说，但即使采用非强制性规定的观点，也不影响最终结论。
另外，不动产登记机构办理转移登记，即使认可其中含有意思表示，其也不是民法意义上的，而是行政法意义上的。即使持不动产登记机构办理转移登记为行政法律行为之说，该行为也并非能引发B房屋所有权转移的法律行为。它只是一个事实，即构成B房屋所有权转移登记的程序法上的事实，并起着公示作用。
据此，辨析隐名代理B房屋买卖与隐名代理动产买卖的差异，就是辨析占有与登记的差异。那么，占有的意义和价值究竟如何？占有，在未确立物权行为的我国法上不是法律行为，不属于能引发动产物权变动的原因行为。它在性质上属于事件，与法律行为相结合，两者共同构成动产物权变动的法律事实。在此方面，占有和登记没有差异。
具体而言，占有与登记的差异表现在以下两个方面：其一，占有公示的物权状态不符合真实状况的比例高于登记公示在这方面的比例。这主要涉及对交易相对人的保护及其力度问题，但善意取得制度已经解决了该问题，即哪怕公示的物权状态与真实的物权状态不一致，相对人也可根据善意取得制度获得保护。因此，占有和登记在这方面的差异不是否定借名人甲直接取得B房屋所有权的理由。其二，作为一种事件的占有，物权法为实现不同的法律目的和完成不同的法律任务而赋予其不同的意义。如典型意义的占有、占有辅助和占有媒介等，其中通过占有辅助，就可以达到被代理人取得买卖物所有权的目的。虽然法律对于不动产登记的利用和赋予的功效不像占有那样丰富多元，但也有功能类似的制度，即登记错误。只不过登记错误制度“以一当十”，其得以统辖若干情形罢了。在笔者看来，不是在民事责任领域，而恰是在不动产物权变动制度里，登记错误是个中性的概念，其既不以申请人等相关义务人对名实不符存在过错为要件，也不意味着登记机构对名实不符必然存在过错，而仅仅表示登记的不动产物权与真实的不动产物权不一致而已。在前述借名登记与B房屋所有权变动的法律关系中，我们可以借助登记错误这一制度，实现借名人甲取得B房屋所有权的目的。对此，具体阐释如下：在出卖人丙不知借名人甲系真正买受人的情况下，借名购房合同除了在买受人身份问题上存在单方的虚伪表示之外，其他条款均为当事人双方真实的合意，只要出卖人丙对此不提异议，就不存在合同无效的余地。即使出名人乙和出卖人丙都知晓真正的买受人系借名人甲，这种通谋的虚假意思表示也仅会导致买受人的身份存在“张冠李戴”的错误，其并不会导致整个交易的虚假，故不应影响B房屋买卖这个真实交易的法律效力。
如果以上认识是正确的，那么不动产物权登记之于不动产物权变动与占有之于动产物权变动，就没有实质性的差别。在将《民法典》第224条等条款视为强制性规定的前提下，结论更是如此。由此可见，二者间的差别远没有达到这样的程度，即在隐名代理动产买卖的情形中承认借名人直接取得买卖物的所有权，而在隐名代理B房屋买卖的情况下，绝不承认借名人直接取得B房屋物的所有权。
总之，借鉴动产物权变动中的代理人代为受领买卖物，同时构成占有辅助，由被代理人直接取得买卖物所有权的法理，把B房屋所有权登记在出名人名下的现象看作登记错误，在出名人和借名人的内部关系中，B房屋所有权归属于借名人；在对外效力方面，在尚未注销出名人的B房屋所有权登记时，借名人无权对抗善意买受人基于对登记的信赖而善意取得的B房屋所有权，只有在注销出名人的B房屋所有权登记，且自更正登记为借名人拥有B房屋所有权（实务中按转移登记处理）之日起，借名人才可以不附加条件地向世人主张其为B房屋所有权人。笔者把该方案称为方案Ⅰ。
接下来介绍方案Ⅱ：向占有媒介人交付和指令取得这两种交付变通原则，适用于不动产所有权让与。该原则可以表述为，出卖人基于受让人的意思向受让人方面的人进行交付或办理转移登记，交付或登记的效果归属于受让人。就借名购房而言，无论是狭义的借名购房还是委托型借名购房，只要认定合同在借名人和出卖人之间发生，借名人就是房屋受让人，当房屋所有权转移登记至出名人的名下时，借名人取得房屋所有权，因为出名人和借名人之间存在委托合同或类似于委托合同的无名合同。据此，出名人系为借名人的利益承受房屋登记，其是借名人方面的人，可被称为“取得媒介人”，出卖人向其转移登记等于向借名人转移登记。这只是以变通的方式达成“登记”这一形式要件，而不是放弃该形式要件。
对此方案，有学者给予了批评，认为动产以占有作为公示方法，由于动产本身的特点，动产本权与占有相分离的情形极为常见。因此，民法承认对动产的间接占有，动产物权的转移也承认占有改定、指示交付等特殊形式。与之相反，不动产登记簿的性质决定其可以客观地记载权利的归属状态，而不会受到不动产实际使用状况的影响，因此民法没有必要设置诸如“媒介登记”等制度。如果允许当事人成为“登记媒介人”，那么将导致不动产登记名实分离的现象普遍化，这将动摇不动产登记簿公信力之根基。综上，基于“登记媒介人”取得物权的解释路径在我国法律上不存在规范基础，且该方案的制度成本过高，不足为采。
对此批评，笔者认为，第一，即使采用无权处分说，借名人甲也需承担不小的风险，具体包括出名人乙擅自出卖登记在其名下的房屋，买受人丁善意取得房屋所有权以及出名人乙无力赔偿借名人甲因此遭受的损失等，就遑论采用有权处分说了。因为根据该学说，买受人丁即使知晓出名人乙和借名人甲之间的关系，也能取得B房屋的所有权，即使房价不合理也改变不了此种结局。因此，即使采纳“登记媒介人”的解释路径，也不会导致B房屋所有权登记名实分离的现象普遍化。第二，我国《民法典》第229条至第231条规定的案型，夫妻共有房屋、家庭成员共有房屋却只有一位登记名义人的情况十分普遍，从权利人到不动产登记机构均如此操作，甚至积极推进。唯独对实为个别现象的借名购房场合之“登记媒介人”方案（方案Ⅱ）大加鞭挞，似有双重标准之嫌。第三，至于规范基础，动产物权变动领域的占有辅助人、占有媒介人，债法领域的履行辅助人、事务辅助人，在我国不存在相应规范，其仅是少数学者在法教义学上的解释方式。究其实，在相当长的历史时期，在我国民法学上，均未见占有辅助人、占有媒介人、履行辅助人和事务辅助人等概念和理论，我国民法及其学说确认简易交付、占有改定和指示交付的规则及理论，也是近一二十年的事情。既然都是从无到有，从少数学者论及到逐渐成为有力说直至成为多数说，为何对登记媒介人这种新出现的解释路径，就以没有规范基础为由坚决反对呢？第四，至于制度成本，若指法律的设计和规定，占有辅助人、占有媒介人、履行辅助人、事务辅助人与登记媒介人均非我国现行法上的设计和规定；若指使用的频率，则前四种解释方式使用频率更高，此时，又该如何计算制度成本呢？第五，至于公示与公信力的关系，动产的交付、占有与不动产的登记，在我国现行法上均有公信力，前者的公信力未因动产交付方式多种多样以及辅助人和媒介人的解释方式而消失，后者的公信力自然也不会因出现“登记媒介人”的解释方式而化为乌有。至于两者在名实不符方面的差异，我国现行法没有单纯依赖公示的公信力，而是辅之以善意取得的各项要件来更精确地保护善意交易相对人。可以说，在保护善意交易相对人的问题上，善意取得制度消弭了两者在名实不符方面的差异，甚至可以认为，善意取得制度的存在和运用并未使公示的公信力有任何降低。
最后，有必要再次申明的是，在本案型范围内，B房屋所有权登记的公信力的作用领域是出名人乙将登记在自己名下的房屋出卖给丁，而不是作用于出名人乙和借名人甲之间的借名合同关系，也不是作用于出名人乙与出卖人丙之间的关系。在出名人乙将登记在自己名下的房屋出卖给丁的场合，丁信赖不动产登记簿的记载而购买，只要其满足善意取得的各项要件，就能取得B房屋的所有权。此时，无论是否采用“登记媒介人”的解释路径，结果都如此。因不动产登记簿上不会记载登记媒介人之类的信息，故采用或不采用该种解释路径，均不影响对善意买受人的保护强度。更进一步说，名实相符与否的百分比与公信力之间的关系是立法者于立法时就是否确立不动产登记的公信力需要斟酌的问题（名不符实不在少数的，法律不赋予不动产物权登记以公信力，日本民法就是如此；名实相符有保障的，法律赋予不动产物权登记以公信力，如德国民法），而不属于公信力被确立之后对善意交易相对人保护的有无及强度性质的范畴。
方案Ⅲ：区分内部关系与外部关系，在外部关系中，出名人依不动产物权登记，成为B房屋所有权人；在内部关系中，借名人径直取得B房屋所有权。笔者认为，这是最佳解释路径，由此借名人、出名人与出卖人之间成立代理关系，B房屋买卖合同的法律效果由借名人直接承受，至少在借名人和出名人的内部关系中，B房屋所有权应直接归属于借名人。此解释方案认为，借名人和出名人之间不存在B房屋所有权的转移，更不认为二者之间存在引发B房屋所有权转移的法律行为，只要完成B房屋所有权登记在出名人名下的程序，借名人就立即取得B房屋所有权。
在交易以外的场合，不动产物权登记不能取代真实的不动产物权关系。例如，己和庚系夫妻关系，二者实行共有制，在夫妻关系存续期间，己以自己的名义购买D房屋并登记在自己名下，此时庚也是D房屋的所有权人。对此，未见有学者断言，庚从未取得过D房屋的所有权。不但我国法如此，德国民法亦然。另有一案例，主审法院认为系争房屋不归登记名义人所有，其基本案情如下：父亲购房，委托儿子代为办理房屋所有权转移登记，但儿子篡改《商品房销售合同》、完税文件，把房屋所有权登记在了自己名下，此后，父亲诉请人民法院更正登记。对于此案，至少多数学者认为该房屋仍归父亲所有。综上，在借名登记B房屋的案型中，既然在房屋所有权取得的外观上，借名人甲与上述例证中庚的地位相同或相似，那么为何理论仅认为借名人甲从未取得过B房屋的所有权呢？
不动产物权的变动存续必须以登记为准，这并不符合我国现行法的设计和基本国情，理由在于：其一，把《民法典》第209条第1款、第214条放在整个不动产物权变动制度中加以审视会发现，法律赋予不动产物权登记以公信力重在保护善意的交易相对人，也有使物权与债权的界分更加明显，便于第三人识别的功效；除此之外，其他领域中的不动产物权登记不一定是不动产物权变动与存续的根据，我国《民法典》第229条至第231条列举了类似情形，第209条第2款以及《不动产登记暂行条例》第14条第2款第6项也对此予以了认可。前述夫妻共有房屋的案型也是如此。既然现实生活中有如此多不动产物权的变动与存续不以登记为准的案型，再增加借名登记案型又何妨？其二，交易领域不动产物权登记的公信力，不允许当事人以登记显示的与真实的不动产物权关系不一致为由进行抗辩，也不准其要求以真实的不动产物权关系为准发生法律效果。除此之外的领域，则支持当事人主张以真实的不动产物权关系为准发生法律效力。既然相对于基于法律行为而生的B房屋所有权转移而言，借名人甲和出名人乙之间的借名合同不属于“交易行为”，那么就不应强调借名人甲取得B房屋所有权必须完成登记。
五、诘问与回应
行文至此，尚未解决所有问题。有权处分说在证立自己的同时，对无权处分说提出了一系列诘问，不澄清和辩驳这些诘问，无权处分说就难以立足，以下将对此一一展开回应。
（一）B房屋所有权的转移欠缺借名人参与的物权合意
有权处分说认为，一般而言，如出名人为买受人，则出卖人转移所有权的意思表示的相对人和转移登记的对象（登记名义人）应为同一人，且买受人（出名人）必须有受让所有权的意思表示。诚难想象二者可为不同主体，如果分别为不同之人，例如乙将不动产合意转移与甲，甲有受让之意思表示，但登记为丙所有，不动产所有权变动之要件即存在欠缺，所有权并未变动，所有权仍归乙，这恐非甲之本意。具体到本文一开始假设的B房屋所有权转移登记在出名人名下的案型，引发B房屋所有权转移的原因行为是B房屋买卖合同，其缔结方是出卖人丙和出名人乙，而非借名人甲；B房屋所有权亦被登记在出名人乙的名下，不动产登记簿上却不见借名人甲的身影；同时，不动产物权登记及其效果由法律强制规定，且不容出名人乙和借名人甲通过约定B房屋归属于借名人甲来排除该法律效果。
对此诘难，笔者回应如下：如果局限于出卖人丙与出名人乙之间订立买卖合同的表象，则该种质疑尚抓住了问题的要害。但若将借名人甲、出名人乙和出卖人丙三方之间的关系放入代理的架构加以考察的话，那么，B房屋买卖合同究竟约束谁就非常清楚了。在显名代理的情况下，代理人不是实质交易的当事人，他与相对人洽商时虽然独立地为意思表示或受意思表示，但实质上是代替被代理人为意思表示或受意思表示，实质交易的意思表示应视为被代理人作出。若依本人行为说、效果意思说，则达成实质交易的合意就是被代理人作出，而非视为被代理人作出。如此，房屋买卖合同应为出卖人与被代理人之间的合意。该结论的可靠性，还可以从代理人与相对人所订合同为束己合同而非为第三人利益的合同这个角度得到印证。此处所称束己合同中的“己”，指的就是被代理人和相对人，而非代理人与相对人。所谓非为第三人利益的合同，其意在说明合同项下的权益归属于被代理人，被代理人不是以第三人的身份享有相关权益。
的确，有学者主张借名购房合同属于为第三人利益的合同。笔者对此评论如下：其一，只要借名购房关系构成代理关系，如我国《民法典》第925条规范的案型，以及第926条调整的委托人行使介入权、第三人选择委托人承受合同项下权利义务的案型，被代理人就是借名购房合同的当事人，而非第三人；代理人并非购房合同的当事人，亦非通常意义上的第三人。因此，借名购房合同不是为第三人利益的合同，而是为被代理人这个合同当事人利益的合同。实践中，有学者一方面认为借名购房合同属于为第三人利益的合同，另一方面又承认出名人的行为中含有授予借名人代理权的意思，这显然自相矛盾。其二，把借名购房合同定性为何种合同关系，首先涉及的是法律适用问题。我国《民法典》设置了较为完备的代理规则，而为第三人利益的合同仅有第522条，尚欠缺众多的具体规则。如果将借名购房合同归入为第三人利益的合同之列，容易导致同案不同判等有损法治统一性和权威性的现象。因为，把《民法典》第522条适用于个案，需要法官填补不少规则，而不同的裁判者在法律理念、价值位阶排序和法教义学的方法运用等方面均存在差异。其三，从商品交换的实质视角来看，利用借名购房合同取得利益的是借名人，把所购房屋的所有权登记在出名人名下，不是让出名人获取利益，而只是借名人利用出名人而已。为第三人利益的合同之说，过于强调形式要件而忽视了实质要件，其方法论值得检讨。其四，有学者把下面的案型视作为第三人利益的合同：借名人与出名人达成借名合同，借名人以自己名义和出卖人订立房屋买卖合同，借名人指示出卖人将房屋直接过户登记至出名人名下。以笔者的经验，于此场合，不动产登记机构显然不会同意把房屋直接过户至出名人的名下，税务机关也不会同意该操作。不动产登记机构会要求房屋买卖合同中的买受人必须同时也是完税关系中的纳税人，由其作为房屋所有权人来进行登记。如果要将案涉房屋的所有权登记在出名人名下，则需要补签出名人作为买受人的房屋买卖合同，纳税人也要更换为出名人。税务机关会在借名人和出卖人之间的买卖房屋环节征收一次税，在案涉房屋的所有权登记在借名人名下的环节再征收一次税，并且此处的登记按照转移登记处理，而非采用更正登记。如果笔者的前述理解是对的，则没有为第三人利益的合同及相关学说的容身之地。
另外，有权处分说还从如下角度反驳无权处分说：仍以前述案型为例，如果所购B房屋是普通商品房，则不能认为只要出卖人丙知道借名关系，就直接推定其愿意与借名人甲缔约，正如有观点指出，“知道借名买房的事实显然不能等同于出卖人与借名人直接缔约”。然而，此论合适与否，仍需视具体语境而定。在适用《民法典》第925条的情况下，出卖人丙知道其所为处于代理关系之中，而代理关系规则含有法律效果由借名人甲承受的内容，因此，只要出卖人丙不作相反的意思表示，就可认定出卖人丙与借名人甲才是合同的当事人。在适用《民法典》第926条出卖人丙选择借名人甲履行债务时，即可认定出卖人丙和借名人甲为B房屋买卖合同的当事人。
（二）不动产物权登记及其效果由法律强制规定，不容当事人通过约定来排除该法律效果
有权处分说反对无权处分说的另一个理由是，不动产物权登记及其效果由法律强制规定，不容出名人乙和借名人甲通过约定B房屋归属于借名人甲来排除该法律效果。笔者认为，该种看法及其逻辑并未完成有权处分说的论证，也不足以推翻无权处分说，其中的道理在上文评论方案Ⅲ时已有所论及，此处再补充阐释如下：“不动产物权登记及其效果由法律强制规定，不容出名人乙和借名人甲通过约定B房屋归属于借名人甲来排除这种法律效果”，该学理用于出名人乙和出卖人丙之间基于B房屋买卖合同引发的B房屋所有权转移问题，遵循B房屋买卖合同生效和履行以及B房屋所有权转移登记的规则，法律依据为《民法典》第209条第1款、第214条等。对此，不但持有权处分说者力倡，而且持无权处分说者也不会反对，至少笔者如此。如果把该案型中的B房屋换成A电脑，出名人乙和出卖人丙订立A电脑买卖合同，其遵循A电脑买卖合同生效和履行以及A电脑交付的规则，法律依据为《民法典》第224条等条文，结果是A电脑所有权转移。对此，有权处分说和无权处分说并无分歧。二者的共识不止于此，在代理的架构下，借鉴德国民法学说关于占有辅助人、占有媒介人和履行辅助人的理论，认为作为代理人的出名人乙占有A电脑，就等于作为被代理人的借名人甲占有A电脑，当A电脑所有权自出卖人丙处转移给出名人乙时，作为被代理人的借名人甲就直接取得A电脑的所有权。对此，国内持有权处分说的学者如蔡睿博士就认可这种观点及逻辑。实际上，无权处分说与有权处分说的分歧，本质上体现在以下两个方面：一是B房屋所有权转移有不动产登记机构的介入，而动产物权的变动则无；二是B房屋所有权转移登记系强制性规定，不容出名人和借名人之间通过约定加以改变。对于第一点分歧，上文已作剖析，即该差异不足以否定借名人甲直接取得B房屋所有权。对于第二点分歧，以下予以集中辨析。第一，假如不存在隐名代理关系，且B房屋所有权在借名人甲和出名人乙之间的转移，属于基于法律行为而生的物权变动，那么这种诘问有其道理。但现在讨论的案型恰恰是出名人乙系借名人甲的代理人，依代理制度之机理，出名人乙代借名人甲购买B房屋的法律效果应直接归属于借名人甲。换而言之，B房屋所有权之于借名人甲和出名人乙而言，不适用基于法律行为而生的物权变动规则，而应参照适用非基于法律行为而生的物权变动规则，并应重视借名人甲和出名人乙之间的真实合意。如此，在借名人甲和出名人乙之间，B房屋所有权的归属便不以登记为必要，也不存在B房屋所有权从出名人乙转移给借名人甲的物权变动过程，而是从出卖人丙处直接归属于借名人甲。第二，换个路径审视之，在出名人乙、出卖人丙与借名人甲之间的隐名代理关系中，从终极意义来看，B房屋所有权无缝衔接地归属于借名人甲。而把B房屋所有权登记在出名人乙的名下，只不过是在我国现行法设计的基于法律行为而生的不动产物权变动法技术模式下，完成隐名代理关系的最终使命而不得不实施的一个中间环节，它是为尽量恪守法技术需要所作的过渡性安排。这种中间环节和过渡性安排，可以使出名人乙有机会以自己名义出卖B房屋，却未赋权出名人乙对抗借名人甲关于B房屋属其所有的主张；亦未剥夺借名人甲对抗出名人乙的债权人丁就B房屋为强制执行的申请，除非B房屋系丁和出名人乙交易的标的物。第三，所谓遵循另外的规则，其涉及借名人甲和出名人乙之间关于B房屋所有权归属于借名人甲的合意问题。只要借名人甲向不动产登记机构举证并出示其委托出名人乙代为购买B房屋的合同，或者举证提供人民法院关于B房屋归属于借名人甲的生效判决，则不动产登记机构就有义务把B房屋所有权更正登记在借名人甲的名下。如果借名人甲能举证证明房款由其支付，则上述结论更具适当性。笔者的上述思路及观点并不否认应在交易领域贯彻不动产物权登记的公信力，但这不影响无权处分说的证成，道理将在下文作进一步阐释。总之，以所谓“不动产物权登记及其效果由法律强制规定，不容出名人乙和借名人甲通过约定B房屋归属于借名人甲来排除这种法律效果”的观点，来反驳借名人甲取得B房屋所有权，显然是用错了地方，其并非驳倒无权处分说的适格论据。
有权处分说反驳无权处分说的另一理由，是用隐名代理的思路处理争议案型。的确，从负担行为的视角来看，是出名人乙和出卖人丙订立的B房屋买卖合同的法律效果直接归属于借名人甲，但在处分行为之场域，因欠缺借名人甲与出名人乙或出卖人丙之间的物权合意，也欠缺据此物权合意而为的B房屋所有权的转移登记。故B房屋所有权转移实际上止步于出名人乙处，其转移至借名人甲的目标并未完成。对此，笔者认为，首先，在借名人甲和出名人乙之间，借名人甲取得B房屋所有权不是基于法律行为而生的物权变动，不以完成B房屋所有权的转移登记为要件，该房屋登记在出名人乙名下之日，实际上就是借名人甲取得B房屋所有权之时，此间可谓无缝衔接。对此上文已论及，此处不再赘述。其次，因我国现行法没有采纳物权行为理论，而物权行为原则系物权法的基本原则，其不得经由学者的解释而成为法律原则，故此种反驳路径有误，不足可取。事实上，借名人甲和出名人乙之间存在B房屋所有权归属于借名人甲的物权合意，只不过它内涵于借名人甲和出名人乙之间的借名合同之中。
必须指出，有权处分说所依赖的是B房屋所有权转移的法技术，但其忽略了物权法上的法技术也包含未予登记依然发生不动产物权变动的类型。不动产物权变动之所以需以登记为生效要件，是为了使物权与债权的界分更加明显，以便识别不动产物权的状况，从而保障交易安全。归根结蒂，法技术应为商品交换的本质服务。但现实的情况是，法技术未必时时处处都真实地反映了商品交换关系的实质。在不予登记也应取得不动产物权的情形中，若僵硬地要求登记，必将使法技术发生异化。在前述案型中，借名人甲和出卖人丙系实质的买卖双方，房款由借名人甲支付，B房屋应当归属于借名人甲才符合商品交换的实质。无权处分说恰恰符合这种本质，有权处分说则相反。但需指出的是，相对于保障交易目的实现、平衡当事人之间的利益和实现社会价值等目标，法技术仅为一种工具或手段，其必须服务于前述目标。在法技术与前述目标不匹配，甚至相抵触的情况下，就不应固守该法技术。对此，我国《民法典》第229条至第231条的规定作出了表率。
实际上，有权处分说和无权处分说均未否认基于法律行为而生的不动产物权变动规则属于强制性规定，只不过有权处分说拘泥于法律规定的字面意思和B房屋买卖合同文本呈现的当事人名称；而无权处分说则更显灵活，更注重其精髓，其一方面坚持B房屋所有权的转移以不动产物权登记为要件，另一方面又从终极的意义上认为借名人甲可直接取得B房屋的所有权。
（三）公信力与名实不符之间是相辅相成还是相互排斥
在持有权处分说的学者看来，由于承认借名人甲对B房屋享有所有权的做法与不动产登记簿的记载内容不一致，从而增加了名实不符案件类型的数量，因此，该做法牺牲了不动产物权登记的公信力。
对此批评，笔者回应如下：其一，公信力与名实不符之间的关系，会因其处于立法阶段还是法律适用阶段而有不同的结论。在立法阶段是否确立不动产物权登记的公信力，的确与名实不符现象所占比重密切相关。如果名实不符的现象较多，则法律不宜甚至不应赋予不动产物权登记以公信力；否则，公信力就将与人们的认知和情感相悖，有损法律的权威。与此有别，在法律适用阶段，因为法律确立了不动产物权登记的公信力，并且适用于交易领域，再加上有善意取得制度的配合，所以，当实务中遇到名实不符的案件时，不动产物权登记的公信力才大有作为，也才能显示出其实用价值，能较好地平衡真实的不动产物权人与交易相对人之间的利益关系。在现实世界中，如果不动产登记簿的记载与真实的不动产物权状态全部一致，那么不动产物权登记的公信力便会失去用武之地。换言之，在名实不符的情形相对较多的背景下，不宜赋予不动产物权登记以公信力，这是立法者于立法时需要权衡的因素，而并非法律适用时否定某种名实不符情形的理由。由此看来，有权处分说以无权处分说牺牲公信力为由来否定其合理性，显然是批评错误。其二，退一步说，如果在法律适用阶段，唯有借名登记这种名实不符的事例，其他的不动产物权登记与真实的不动产物权关系均相符，那么，以公信力作为否认无权处分说的理由尚可接受。但问题是，客观上存在若干不动产物权登记与真实的不动产物权关系不相符的情形，具体如下：（1）基于登记机关的错误或疏漏所导致的不一致。例如，误将甲所有的不动产登记在乙的名下，或误把A楼登记为B楼。（2）基于不动产登记簿外的法律变动原因。例如，甲死亡，由乙办理了继承登记，但真正的继承人为丙。（3）不动产物权变动的原因行为被确认无效或被撤销，或未被追认，致使不动产物权变动失去根据。例如，当事人之间的抵押合同违反了法律和行政法规的强制性规定。（4）根据法律规定取得不动产物权，但尚未办理转移登记手续。例如，我国《民法典》第229条至第231条规定的情形。（5）夫妻共有或家庭共有等场合，不动产登记簿记载的物权人只有部分成员，欠缺其他共有人的信息。据此，认为借名登记牺牲了不动产物权登记的公信力，显然言过其实。其三，名实相符乃理想状态，但不一致者也在所难免，诸如不可归责于任何人的错误登记、夫妻共有房屋仅登记在一方名下等都可谓其适例。名实不符虽非人们所愿，但因善意取得制度的存在，其负面作用完全可控，即善意的交易相对人在满足善意取得要件的情况下即可取得不动产物权，这实际上达到了立法目的。
（四）借名购房关系中可否依据显名代理理论认定借名人甲直接取得B房屋所有权
有权处分说还用下面的观点及逻辑来反驳无权处分说：隐名代理有别于《民法典》第1编第7章中的显名代理，如果依据《民法典》第925条的规定，尚可认为隐名代理行为引发的法律后果直接归属于借名人甲；然而，如果适用《民法典》第926条的规定，在出名人乙未予披露、借名人甲不予介入或出卖人丙不选择借名人甲的情况下，那么应先由出名人乙承受借名购房合同所引发的法律后果，而后再转移给借名人甲。对此，笔者回应如下：其一，《民法典》第926条设置的规则与《民法典》第925条及第1编第7章设置的显名代理的法律后果相同或相近。对此，正如有学者断言：“使被代理人和第三人之间直接产生法律关系”。总之，如果承认适用《民法典》第925条或《民法典》第1编第7章的规定时，借名人甲可直接取得B房屋的所有权；那么，就没有理由否认在适用《民法典》第926条的规则时，借名人甲可以直接取得B房屋的所有权。其二，《民法典》第926条调整的是债的关系，重在保障交易相对人丙的权益，不让借名人甲逃脱本应由其承担的责任，当然借名人甲也可以主张相应的抗辩。但该条并不能取代物权法确立的物权变动规则。因此，借名人甲和出名人乙之间有关B房屋所有权的关系，不因《民法典》第926条而有所改变。其三，债法上与物权法上的转交与转移不完全同义，其不一定表示物权变动，可能只是意味着占有人的变化。例如，《民法典》第927条有关“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”规定中的“转交”，就不一定指财产所有权转移。反对以上观点的学者则认为，《民法典》第926条仅适用于出卖人丙或出名人乙不履行义务的场合，如果未出现“不履行义务”的事实，则借名人甲不得介入，其也就无法取得房屋的所有权。
对此，笔者回应如下：《民法典》第926条在文义上把“不履行义务”作为出卖人丙行使选择权的前置条件，具有一定道理。但在出名人乙有实力清偿而借名人甲无力清偿的情况下，出名人乙可在B房屋买卖合同订立伊始即披露借名人甲，借名人甲随即介入，出名人乙得以脱离B房屋买卖合同关系，此时，出卖人丙的债权就可能全部或部分不能实现。这对于一直以出名人乙为真实交易当事人的出卖人丙而言极不公正，它也不符合缔约意思与法律效果相一致的立法精神。为防止此结果的出现，《民法典》第926条对介入权的行使附加了条件。实际上，这仍不足以保护出卖人丙的利益，在解释上还应认为，出卖人丙的选择权具有阻却借名人甲的介入权的效能，即当出卖人丙发现借名人甲的清偿能力不足时，应有权选择出名人乙承受B房屋买卖合同项下的权利义务，出名人乙无权拒绝。然而，在借名人甲有清偿能力的情况下，则无需等待出名人乙“不履行义务”的事实出现，经披露真相后，借名人甲即可介入；只要出卖人丙不反对此种介入，就可以证明其行使了选择权，借名人甲便有义务履行B房屋买卖合同项下的债务，并可享有该合同项下的权利。为此，必须有条件地限缩《民法典》第926条第1款“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”这项前置条件的适用范围，承认具有清偿能力的借名人甲于B房屋买卖合同订立伊始，就有权介入合同关系。另外，对《民法典》第926条第2款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”这项限制第三人行使选择权的前置条件，其适用范围也应作如上解释。
总之，若适用《民法典》第925条的但书规定，就排除了借名人甲直接承受B房屋买卖合同项下权利义务的机会；反之，在适用《民法典》第926条时，若出卖人丙坚持由出名人乙承受B房屋买卖合同项下的权利义务，这就等于排除了代理规则的适用，借名人甲不得基于代理关系取得其所有权。尽管如此，借名人甲仍然可以依赖方案Ⅲ取得B房屋的所有权。
（五）价值位阶体系对利益衡量的影响
饶有趣味的是，有权处分说和无权处分说原本对立，但二者都用利益衡量的方法证成自己的观点。这究竟是因利益衡量的方法不正确所致，还是因利用者的理念不同、价值位阶的排列有异导致的结果？笔者宁肯相信后者。虽然就名实不符的案型如何进行利益衡量，笔者曾作过详尽的阐释，但那仅是针对股权代持关系所做的论证，未必能满足借名登记案型之要求，故有必要再予以讨论。
实际上，无论是由出名人乙还是由借名人甲取得B房屋所有权，都对出卖人丙的权益没有影响，故在利益衡量的层面可不考虑出卖人丙。有权处分说认为，因为借名人甲造成了名实不符的现象，所以其应就此承担责任。不过，该责任应是债法上的责任，而非物权法上的责任。也就是说，借名人甲通过借名合同获益的同时，也应自行承担出名人乙违约处分财产的风险。至于借名人甲因此所受之损害，则由出名人乙根据内部关系的债务不履行或不当得利规定，返还其所受利益。由此，引出如下案型尤值研讨：
案型Ⅰ：买受人丁善意地与出名人乙订立了B房屋买卖合同，甚至取得了房屋的占有，只是尚未办理B房屋所有权转移登记手续，此时借名人甲告知了买受人丁其与出名人之间真实的法律关系。若依有权处分说，买受人丁可以取得B房屋所有权，受到最佳保护；若采无权处分说，则买受人丁不能取得B房屋所有权，其交易目的无法实现。即使如此，无权处分说也未必处于劣势，因为买受人丁已经明知出名人乙和借名人甲之间的借名购房关系，若其仍能取得B房屋所有权，这对借名人甲而言难谓公平。如果采纳无权处分说，同时运用代理关系的机制使买受人丁有权请求借名人甲（被代理人）承担损害赔偿责任，或者借助共同侵权制度使借名人甲和出名人乙就其共同过错向买受人丁负连带赔偿责任，那么可平衡三方当事人之间的利益关系。
案型Ⅱ：买受人丁和出名人乙有其他商业往来，折价购买登记在出名人乙名下的B房屋，以至于不符合“合理的价格”这一善意取得要件，按照无权处分说，买受人丁不能取得B房屋所有权，但依有权处分说结果则相反。对此，笔者认为，关于“合理的价格”在该案型中的认定，不应局限于B房屋买卖合同中的约定，而应整体地看待买受人丁和出名人乙之间的全部交易关系。若他们之间存在“堤内损失堤外补”的关联情形，就应认定B房屋买卖合同中的价格合理，其符合善意取得的构成要件。
案型Ⅲ：出借人善意地信赖不动产登记簿所表征的出名人乙的责任财产范围，从而向出名人乙提供信用贷款，依据无权处分说，其结果可能是出名人乙难以全部清偿借款本息，使出借人遭受损失。但按照有权处分说，就不会导致这种结果，或者后果不会如此严重。退一万步说，即使这些交易的相对人都不值得法律（完全）保护，也势必使其在交易中尽可能地对出名人乙展开背景、信用等方面的尽职调查，从而增加交易成本。对此，笔者认为，这仍可通过使具有共同过错的借名人甲和出名人乙对外负连带赔偿责任的方式，来消除交易相对人的较重负担，以平衡各方之间的利益。借名人甲的主观状态，不害及包括自出名人乙处购买B房屋的丁在内的善意第三人。这相较于恶意的买受人丁与恶意的出名人乙串通交易而言，借名人甲法律上的可宽宥性显然更为明显。
毋庸讳言，如果承认借名人甲对B房屋享有所有权，那么应要求理性的买受人丁负有注意义务，即注意到不动产登记簿上记载的B房屋所有权人是出名人乙，而非借名人甲，从而合理界定交易相对人丁的主观状态究竟为善意还是恶意。然而，此时交易相对人丁的注意义务显然过重了。实际上，即使是德国民法亦不要求交易相对人丁查阅土地登记簿，而是首先推定其主观为善意。再说，我国现行法上要求交易相对人丁负有注意义务，其也不是因为存在借名登记的案型而由法律首创。即使不承认借名人甲对B房屋享有所有权，但因存在其他名实不符的案型，交易相对人丁的注意义务同样存在。反之，如果否认借名人甲对B房屋享有所有权，出名人乙将B房屋出卖给丁，即使买受人丁明知借名人甲和出名人乙订立有借名合同，那么买受人丁也能取得B房屋的所有权，因为有权处分不考虑买受人丁主观究竟是善意还是恶意。
此时，就涉及法律有无必要保护恶意交易相对人的问题。有权处分说认为，其并不总是有利于恶意交易相对人之保护。理由在于：第一，出名人乙出卖B房屋，即使在物权法上属于有权处分，其也违背了借名合同项下的义务，对借名人甲存在恶意（道德和民法双重层面）。如果买受人丁对此也知情，则可适用《民法典》第154条关于“恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定，认定B房屋买卖合同无效，从而阻止买受人丁取得B房屋的所有权。第二，如此解释并不会增加借名人甲在证明上的负担，两种学说在解决该问题时分配给借名人甲的举证责任是一样的。因为，若采无权处分说，则要适用善意取得制度来判定买受人丁能否取得B房屋的所有权，而依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第14条第2款的规定，借名人甲应举证证明买受人丁非为善意；若持有权处分说，则需要适用恶意串通制度来判定买受人丁能否取得B房屋的所有权，此时也是由借名人甲举证证明买受人丁主观为恶意（知悉借名购房的事实）。
尽管如此，笔者仍然赞同无权处分说，道理在于：首先，该学说实现了是非分明的价值取向。其次，即使买受人丁非为善意，其也不一定构成与出名人乙的恶意串通。例如，买受人丁因重大过失不知出名人乙和借名人甲之间的借名合同关系，虽然其主观存有过错，但不构成恶意串通行为。最后，即使买受人丁明知出名人乙和借名人甲之间存在借名合同关系，也未必构成与出名人乙的恶意串通，因为双方在主观上完全有可能各行其道。由此看来，相对于有权处分说，无权处分说实质性地减少了买受人丁取得B房屋所有权的机会。
另外，笔者也不赞同下述观点：对房屋另售交易中的第三人而言，其将承担出名人无权处分、额外诉讼成本、金钱与时间成本，甚至其他期待利益落空的风险；对于强制执行中出名人的债权人而言，其将面临执行中止、额外诉讼增生，甚至其强制执行的请求无法得到支持的风险。简而言之，在涉及外部第三人时，借名人享有物权的观点，使本应由借名人承担的风险转移给了交易第三人、强制执行申请人等其他民事主体，而信赖物权登记与公示公信的善意第三人本不应当承担这些风险。这些观点之所以错误，是因为其没有把恶意的交易相对人排除在特别保护的范围之外，也没有区分强制执行申请人的债权标的物是否为借名登记物。
还有学者认为，借名人通过借名行为提前享受到其本不应享有的房屋利益，事实物权的认定又使其获得对房屋事实上的支配权，前一既得利益与后一事实物权的享有与其所承担的风险并不相符。该观点若用于论证政策性保障住房的借名买卖，有其道理；但若用于借名购买普通商品房的案型则需要反思。因为借名人甲和出名人乙的本意均为由前者出资并享有欲购房屋的所有权，在二者的关系中，由借名人甲享有“房屋利益”及“支配权”未尝不可。但实践中有些学者为减少乃至杜绝逃税等行为而持有权处分说。笔者认为，这意味着鼓励出名人乙恶意加害借名人甲，此种顾此失彼的做法，并不可取。此时，采取对借名人甲科以行政处罚等措施更为合适。
最后，需附带指出的是，无权处分说也更符合人们通常所怀情感、所持理念和所遵循的法律逻辑。比如，在日常生活中，借名人甲委托出名人乙把手表、衣服、蔬菜等带给其弟丙，此时出名人乙却见财起意，违背借名人甲的意思将这些动产据为己有。尽管依上述有权处分说的逻辑，丙尚未取得这些动产的所有权，但百姓大众在情感认知上却把丙作为手表、衣服、蔬菜的所有权人，而不把出名人乙作为所有权人。进一步而言，在出名人乙将这些动产作为自己的财产出卖给丁时，至少多数人会认为出名人乙是在进行无权处分。这样的情感、逻辑和认知也应被用到前述B房屋出卖的场合，因为两者具有实质的相似性。
