作者 吴永成 建纬律师，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。
近期，笔者代表金融机构抵押权人代理了一起商品房预约合同纠纷案件，案件起因为购房人先与抵押人签订了《定购协议》，约定定购抵押人开发的商品房（以下简称“案涉房屋”），付款方式为一次性付款，抵押人向购房人交付了房屋但未办理过户手续。后抵押人又以该房屋为抵押物向抵押权人提供了抵押担保并办理了登记，同时约定抵押物在抵押期间无法转让，导致购房人的不动产权登记手续无法办理。购房人据此起诉要求确认其对于房屋享有的商品房消费者房屋交付请求权优先于抵押权人对房屋享有的抵押权。
在本案中，作为善意第三方的抵押权人在办理抵押时已事先对房屋进行了产权信息查询，查询结果为案涉房屋产证项目无查封，但未披露案涉房屋是否存在预告登记，且案涉房屋在抵押时由于存在其他原因实际未有业主居住，故抵押权人因此同意以案涉房屋作为抵押物提供抵押担保。在这种情形下，抵押权人可以考虑基于以下几点思路主张已设立的抵押权：
一
对购房者签署的《定购协议》的性质认定
本案中，购房人主张办理过户登记的请求权基础依据系基于其与抵押人签署的《定购协议》。由于该类案件中购房人一般尚未签署正式的网签合同或未对网签合同进行备案，故对于《定购协议》的性质认定是该类案件的争议焦点之一。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（以下简称“《商品房司法解释》”）第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。故在该类案件中若购房人与抵押人签署的《定购协议》的约定内容符合上述主要内容的，则法院较大概率认定购房人与抵押人之间构成正式商品房买卖合同，在购房人已支付房款的情况下抵押人需履行交付房屋的义务。
若案涉《定购协议》的约定内容较为简单，则抵押权人可以主张《定购协议》的内容不具备商品房买卖合同的主要内容。在此情形下还需要分情形予以判断：
（1）根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第六条第一款的规定：当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。若《定购协议》中存在“将来一定期限内订立合同”的意思表示的，则应认定《定购协议》的效力为预约合同。由于预约合同仅仅产生本约正式合同的订约的义务，故抵押人仅需承担预约合同中的违约责任，即：购房人无权要求抵押人履行交房、产权过户等买卖合同中的实质性交易条款。
（2）根据第六条第二款的规定：当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。在此情形下，则应基于是否违背诚信原则的基础判定抵押人及购房人之间的损失承担问题。
二
购房人主张的房屋是否构成《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》中规定的“以居住为目的购买房屋”
本案中，案涉房屋的不动产权证中记载的案涉房屋的土地用途为“商服用地”，房屋登记用途为“商业服务”，房屋的权利性质为“市场化商品房”。即案涉房屋可能存在土地使用权记载的土地用途与房屋实际用途不相符的情形。
根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条的规定：商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。故商品房消费者主张房屋交付请求权的前提需满足该房屋系其以居住为目的购买。
对于购买用途为商业服务的房屋是否符合“以居住为目的”，目前在司法实践中存在着争议。部分观点认为，应以房屋权属证书记载的用途作为认定是否以居住为目的的标准。在最高法作出的（2021）最高法民申1134号民事裁定书中，法院认定案涉房屋的相关房屋产权证明上也载明规划用途为办公。以上证据足以证明案涉房屋性质并非住宅，购房者理应知道此事。即使购房者主张开发商对外宣传房屋为居住，房屋亦按照居家设计、其已开始装修并已办理水、电、煤气等相关手续，案涉房屋系用于自住，也不能改变该房屋原本并非住宅的性质。
但也存在部分观点认为，在房屋为商住两用房的情况下，不能仅以商住两用否定其消费者身份。考虑到不能排除购房者购买商住两用房用于居住、生活，对于“用于居住”应做从宽理解，对其居住期待权应予以保护，能够对抗抵押权。即若案涉房屋登记用途包含“住宅”或符合地方“商住混合”规划政策，则可能被认定为具有居住属性。
笔者认为，对于“用于居住”的从宽理解应限定于房屋权属证书记载的用途，对于商住两用房中不应一概而论否认相关房屋的居住属性。但若相关土地的出让用途中已规定仅为“商服用地”，由于商服用地是指该宗地块规划的用地性质是用于建设商业服务业用房屋，出让后用地的使用年限为40年。可细分为批发零售用地、住宿餐饮用地、商务金融用地、其他商服用地。即使后续抵押人在实际建设过程中以商品房进行建设并登记的，仍应以规划所规定的土地性质而非实际的房屋用途作为判断居住性质的标准。
三
抵押权的善意取得
在笔者提及的该类案件中，金融机构往往主张其已对抵押物进行了相关的核查，例如核对抵押物权属登记、进行抵押物产权信息查询，以及进行现场简单调查等作为已经履行严格审查义务的抗辩依据，并主张构成善意取得。然而，在多起判令撤销抵押登记的案件中，法院都认为银行作为金融机构，应当具有更高的审核标准，若仅基于权属文件或抵押人提供的书面文件作为审核认定的依据的，则无法支持金融机构关于已履行严格审查义务的主张。例如，上海金融法院在（2023）沪74民终115号案件中，法院亦指出金融机构由于未至案涉抵押房屋实地查看，且未要求提供相关身份证明材料，因而认定金融机构未尽到审慎的实质性审查义务，进而无法支持善意取得案涉房屋抵押权的主张。又如，最高人民法院在（2019）最高法民申2834号案件中认为，在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，确认抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。在金融机构未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查的情况下，应认定未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务。
但在部分案件中，法院亦从银行已对抵押物权形式合法性进行了必要审查且无重大过失的角度认定构成抵押权的善意取得。在（2022）京74民终1851号案件中法院认为：抵押权人善意的认定标准应为抵押权人不知道且并非因重大过失不知道抵押人无权处分抵押物，且应当由真实权利人承担相应的举证责任。本案中，银行作为专业的金融机构，在审查抵押权人材料时虽负有更高的注意义务，但该义务的履行是否属于重大过失，应参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（现为最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第十五条）第十六条之规定进行认定，而不应以事后结果而过于苛责审查过程。
