最高法：只要发包人和承包人认可实际施工人享有工程款优先受偿权，法院就应确认？——评最高法民再168号案
来源：最高判例、建筑房地产法律圈；作者：陈鸣鹤、吕可迪
编者按：2022年9月27日，“中国裁判文书网”发布了“最高法民再168号”民事判决书,即《张新平、安仁县成虎商联房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书》，判决日期：2022年9月15日。
根据该判决书记载，最高法院因发包人（成虎公司）、承包人（新井公司）以及实际施工人（张新平）对于实际施工人在发包人欠付工程价款范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权均无异议，便判决实际施工人对其承建的案涉工程在工程价款的范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
本文认为，最高法院的此项判决并无法律依据，亦与主流观点相悖，并且违反了相关法律规定，应属错误。
本文观点，仅供读者朋友批评、参考。
一、湖南高院和最高法院的释法说理
湖南省郴州市中级人民法院（一审法院）判决实际施工人（张新平）对其承建的安仁县××大厦Ａ、Ｂ栋工程在工程价款范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
湖南高院（二审法院）认为，实际施工人张新平承包案涉工程直接与发包人成虎公司签订了施工合同，双方之间直接形成权利义务关系。虽然本案施工合同无效，但基于优先受偿权实质在于以已完工工程价款标的物的担保，随发包人的付款义务同时产生，合同无效并不影响承包人依据施工合同向发包人主张工程款的权利，因此也不影响承包人优先受偿权的享有与行使。现建设工程经验收合格，根据原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，张新平应享有案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。一审判决支持张新平对工程折价或者拍卖的价款优先受偿，并无不当，该院予以维持。湖南高院判决：实际施工人张新平对其承建的案涉土建工程在工程价款的范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
最高法院（再审法院）认为，实际施工人张新平在发包人成虎公司欠付工程价款范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，发包人、承包人、实际施工人对此均无异议，本院予以维持。最高法院判决：实际施工人张新平对其承建的案涉土建工程在工程价款的范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
二、张新平作为本案实际施工人的认定
湖南高院（二审法院）在本案中认定，就案涉土建总承包工程，本案中签订了3份《湖南省建设工程施工合同》，其中，2016年10月29日施工合同的承包人是张新平与发包人罗成虎，2016年3月18日和2017年4月1日施工合同的承包人是新井公司与发包人成虎公司。在前述承包人为张新平的施工合同中，约定张新平垫资施工到项目房屋交付使用时，在承包人为新井公司的两份施工合同中，约定支付进度款以付款周期按照计量同期的约定与计量同期保持一致。张新平在其施工合同后虽与新井公司签订了《内部承包协议》，但其与新井公司之间不具有合法的劳动关系，其并非新井公司项目经理或正式职工。本案二审中，张新平承认签订《内部承包协议》的目的是挂靠新井公司资质施工，成虎公司对此予以认同，可见，案涉工程实际是张新平履行承建工程的义务，新井公司并未按照合同履行相应的义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，案涉三份《湖南省建设工程施工合同》，因系无资质个人借用有资质的建筑施工企业名义承包施工，依法均应认定为无效。一审判决认定案涉施工合同无效正确。
据此，张新平作为本案实际施工人，属于无资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义承包施工之情形。
三、建设工程价款优先受偿权的法律依据
1.实际施工人向发包人主张工程价款的法律依据
最高法院民一庭在2021年第20次专业法官会议纪要中认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第43条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第43条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
同时，最高法院民一庭在该纪要中还认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
根据上述法律规定，以及最高法院民一庭的观点，张新平作为借用资质的实际施工人，无权突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，其仅能请求发包人“参照”合同关于工程价款的约定“折价补偿”。
2.实际施工人（包括但不限于借用资质情形）不享有建设工程价款优先受偿权的法律依据
最高法院民一庭在2021年第21次专业法官会议纪要中认为，建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建工解释一》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，依法不应享有建设工程价款优先受偿权。
而且，最高法院民一庭于2022年4月8日在其官方微信公众号“最高人民法院民一庭” 刊文《最高法院民一庭：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权》，再次强调：最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。依据《中华人民共和国民法典》第807条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第35条之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
据此，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的法律依据就是《中华人民共和国民法典》第807条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第35条的规定。
通过上述分析，本案中，张新平作为借用资质的实际施工人，既无权突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，更不享有建设工程价款优先受偿权。人民法院无论以任何理由认定张新平在本案中享有工程价款优先受偿权，都将违反上述法律规定，应属违法。
四、发包人、承包人、实际施工人对实际施工人享有建设工程价款优先受偿权无异议，法院就可确认实际施工人享有此项权利吗？
1.发包人、承包人、实际施工人关于实际施工人享有建设工程价款优先受偿权的意思表示违反法律规定，应当认定无效。
《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定行为无效。
如前所述，发包人、承包人、实际施工人的上述意思表示明显违反了《民法典》第807条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第35条的规定。不仅如此，根据最高法院民一庭的观点，实际施工人因不符合上述法律规定，不享有工程价款优先受偿权优先权。因此，在本案中，人民法院应当认定发包人、承包人、实际施工人关于实际施工人享有建设工程价款优先受偿权的意思表，因违法而无效。
2.将无效民事行为认定为有效，不仅毫无法律依据，反而严重违反法律规定。
《民法典》第155条规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力。很显然，人民法院将无效民事行为认定为有效，不仅完全没有法律依据，反而严重违反上述法律规定。
根据最高法院在（2014）民一终字第227号、（2017）最高法民终340号民事案件中的裁判观点，合同效力属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求限制。民事法律行为的效力是法律问题而不是事实问题，是人民法院依职权认定的内容，对于违反法律规定的民事行为，尽管当事人均认可该行为有效，人民法院也应当依职权依法认定其无效。
3.此项判决很可能严重损害案外人（包括但不限于发包人的债权人以及对案涉工程享有物权期待权的其他债权人）的合法权益。
众所周知，建设工程价款优先受偿权优先于普通债权。《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的行为无效。但是，现实中完全不能排除发包人、承包人、实际施工人为达某种目的恶意串通损害案外人利益的情况。此情形下，人民法院一旦通过生效判决确认此类意思表示有效，必将严重损害案外人的合法权益。
基于公平、公正、诚信原则，不应使类似本案实际施工人的当事人因无效民事行为而获益。如果人民法院将此类行为确认有效，必将大量出现发包人、承包人、实际施工人恶意串通，请求人民法院以此案为参照支持其违法诉求，进而严重损害案外人合法权益，严重损害司法公信力。
五、结语
不仅最高法院民一庭专业法官会议纪要认为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，最高法院一些生效裁判亦持这种观点。
比如，最高法院在（2021）最高法民申5733号民事裁定中认为，工程价款优先受偿权的请求主体只能为承包人，再审申请人作为案涉工程的实际施工人，而非承包人，其虽然有条件向发包人主张工程价款，但法律并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权，因此，福建高院认为再审申请人作为实际施工人不享有工程价款优先受偿权，并无不当。
再比如，最高法院在（2019）最高法民申2852号民事裁定中认为，优先受偿权作为一种物权性权利，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定，法律和司法解释限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人，因此，借用资质的实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。
诚然，张新平作为本案实际施工人，对其工程款的诉求，可在查明事实基础上依法予以支持；但是，对其工程价款优先受偿权的诉求，决不能因发包人、承包人、实际施工人无异议，便判决实际施工人享有此项并无法律依据的权利。
综上所述，无论从统一法律适用和司法公信力的角度，或是从严厉打击挂靠、借用资质、违法分包、转包等建设工程领域乱象需要，还是从公平、公正、维护案外人合法权益的现实出发，抑或是从统一最高法院内部民事审判工作的最高法院民一庭专业法官会议纪要角度考虑，本案都应当认定实际施工人不享有工程价款优先受偿权。
就此而言，本文认为，最高法院在本案中起了不好表率。
附相关条文：
1.《中华人民共和国民法典》
第807条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
