问题：在房屋租赁合同中，经常出现押金条款，其性质如何判断？实践中多数人约定押金在期满后退还的同时，还约定在承租人出现违约行为时出租人有权没收押金。例如，“如果承租人迟交租金超出×月／天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收押金”。对于此类押金条款，能否适用定金规则？
解答：在房屋租赁合同中，经常出现押金条款，有人认为，这种押金实际上是定金，尽管多数人没有明确约定，但是由于合同约定承租人迟交租金达一定期限出租人即有权没收该款项，与定金的功能相同。同时，虽然合同没有约定出租人违约承租人有权要求双倍返还，但根据公平原则，在出租人违约的情况下，也应当作如此认定，可以判决出租人双倍返还。
最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》研究组认为，上述观点难以成立，理由在于：
第一，租赁合同押金的功能在于，一是担保承租人在承租期间妥善保管租赁物，如果造成损害使出租人能够及时获得赔偿；二是由于租赁房屋在租赁期间所产生的水电费、卫生费、物业费等费用在合同中一般约定由承租人承担，因此这里的押金也是为了担保承租人未拖欠上述费用。这与定金的功能显然不同。
第二，根据当事人的约定，该押金的另外一项功能显然是促使承租人及时履行租金给付义务，因此，在出现约定的迟延履行或不履行的情形时，出租人有权没收押金。在此意义上，该押金又具有担保和违约金的双重功能，但不能因此说它就是定金。
第三，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”该条的解释结论应当是，当事人没有采取“定金”字眼的，但条款中约定了定金罚则的适用情形，从而能够判断该定金的性质的（违约定金、解约定金或成约定金），应当认定为定金，不能仅仅未出现“定金”字样就予以否定；如果当事人没有采纳“定金”字眼，也没有约定定金的适用情形，从而难以判断其性质的，不能认定为定金；如果当事人采纳了“定金”字样，但是没有约定适用情形，从而也难以判断定金性质的，应当推定为违约定金（担保法第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”）；如果当事人采纳了“定金”字样，又约定了适用情形，则根据约定判断定金性质。以上述结论为基础，“如果承租人迟交租金超出×月／天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收押金”这样的约定既没有采纳“定金”字样，也没有约定定金罚则（双倍返还），又明确针对承租人而非双方，难以认定为违约定金。
至于能否适用公平原则将该约定解释为定金，因为此种约定仅针对承租人而对出租人不适用，所以构成权利义务不对等，应当按照定金规则解释为对双方都适用。我们认为，即使不认定为定金，出租人违约，承租人仍然可以请求损害赔偿，在我国理论和实践都认为除非当事人明确约定该违约金为惩罚性质，否则即可认定为补偿性违约金，违约金也应当做同样的处理。所以，承租人的损失仍然能得到保护，不会出现不公平的结果。此其一。其二，法律适用基本的思考顺序是，先适用具体的法律规则，在具体的法律规范难以解决系争问题时才能求助基本原则，而不是直接求助于民法的基本原则。其三，就公平原则而言，并非权利义务相同才称为公平。因为当事人之所以签订这样的条款可能基于多方面的因素，例如市场的供求关系、租金市场的前景等商业判断，而这恰恰是法官难以把握的。
综上，押金条款应当解释为具有担保的性质，同时也是针对承租人迟延给付租金这个特定违约行为的违约金。当然，根据《合同法》第114条第2款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，承租人认为该违约金过分高的，可以请求适当减少。①
①《租赁合同中押金条款的适用》，载奚晓明主编、最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第2集总第38集“民事审判信箱”栏目，法律出版社2009年版，第313页。
