农村土地抵押贷款的理论困境与出路
作者：章彦淋 薛嵩
【摘要】随着农村社会经济迅速发展，农民对资金需求日益增加。作为农民手中最重要财富的土地[我国农民对农村土地的权利表现形式是土地承包经营权和宅基地使用权，同时根据我国法律农民自有农房与宅基地使用权具有一体性。因此，我国农村土地贷款也习惯被称为“两权一房——土地承包经营权、宅基地使用权和自有农房”贷款。]，却因国家法律限制无法成为合格抵押品，使得农民难以借此从正规金融体系融资。本文建议通过放宽农村土地抵押门槛、扩大农村土地抵押范围，完善流转抵押程序建设，盘活农民手中的土地，推进农村土地制度改革，为农民参与城镇化建设注入资金动力。
【关键词】农村土地；抵押贷款；理论困境
2008年十七届三中全会《决定》指出：建立现代化农村金融制度，引导更多信贷资金和社会资金投向农村。2010年人民银行、银监会、证监会和保监会联合出台《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》（银发[2010]198号），《意见》指出要“探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务……按照依法自愿有偿原则，在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途和不损害农民土地承包权益的前提下，探索开展相应的抵押贷款试点，丰富‘三农’贷款增信的有效方式和手段”。《意见》出台后，部分地区加快推进以农村土地承包经营权、农村宅基地使用权和自有农房为主要形式的抵押贷款业务。但是，从目前施行效果看，农村土地抵押贷款面临的法律困境严重阻碍了农村生产要素的流动。
一、农村土地抵押贷款面临的法律困境
（一）法律限制了农村土地抵押的范围。
目前，关于农村土地抵押的主要法律有《土地管理法》、《担保法》和《物权法》。根据上述法律，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。可抵押的范围仅限于：1.依法承包并经发包方同意的“四荒地”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩) 土地使用权；2.乡村企业厂房等建筑物及使用范围内的集体土地使用权(单独的乡村企业集体的土地使用权不能抵押)[邱继勤、邱道持、王平：《农村土地抵押贷款面临的挑战与政策检讨——以重庆市开县为例》，载《农村经济》2012年第2期。]。
（二）党中央、国务院政策文件[相关政策文件主要有《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（中发［1997］11号）、《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号）、《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（中发[2001]18号）、《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》（国办发明电〔2004〕21号）、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）以及《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]21号）。]限制了变通突破《土地法》的渠道。
虽然法律严格限制了农村土地抵押范围，但是对农村土地流转只做程序规定不做范围规定。[如《土地管理法》第十四条第二款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。第十五条第二款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。《农村土地承包法》第五节对农村土地流转的主体、原则、程序、合同等进行了详细的规定。]理论上说，一切农村土地只要符合程序要求都可实现流转。抵押作为一种担保方式，只有实现了抵押物的流转才能实现其担保价值。反过来说，如果流转是可行的，抵押的担保价值通过变通亦可实现。一直以来，各地希望通过对现有规定进行变通处理，突破法律限制扩大农村土地抵押的范围。主要方式是利用村集体作为土地所有人可以收回承包土地的权力，在农户向银行贷款时，由村集体出面提供保证担保，在农户无法还款时，通过事先约定农户将土地交回或租回村集体，村集体重新发包或者租赁土地筹措资金归还银行贷款。为了改变村集体担保面临的担保能力问题，后来又采取了由农民专业合作社、农业专业公司或者担保公司出面担保，村集体在农户无法还款时通过收回或租回土地，向担保方或者其他第三方发包或者租赁的方式筹措资金归还银行贷款。这种模式被称为“反租倒包”。“反租倒包”模式以合法的途径一定程度上解决了农户贷款担保缺失的问题，但是很快被叫停。2001年底，中央出台《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（中发[2001]8号）明确“在承包期内，村集体经济组织无权单方面解除土地承包合同，也不能用少数服从多数的办法强迫农户放弃承包权或改变承包合同。不准收回农户的承包地搞招标承包，不准将农户的承包地收回抵顶欠款……由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的‘反租倒包’，不符合家庭承包经营制度，应予制止”。
（三）最高人民法院司法解释对抵押行为予以司法上的否认。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）是当前人民法院处理农村土地承包纠纷的指导性意见。其中第十五条明确规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。另外，对于农户转让自有房屋的行为，最高人民法院虽然没有明确规定，但是，一些地方法院（如出现此类纠纷较多的北京、上海等地的法院）都坚持了本集体经济组织内（或本乡镇农村集体经济组织内）转让有效，对外转让以“无效为一般、有效为例外”的原则。由于转让有效是抵押有效的前提条件，农户抵押自有房屋（根据房地一致原则，实际上也是对房屋所属农村宅基地的抵押）的行为在各地司法实践中也坚持了本集体经济组织内抵押有效，对外抵押以“无效为一般、有效为例外”的原则。
二、立法限制农村土地抵押的目的考量
1979年至今，我国农村土地制度主要是贯彻集体所有制下家庭联产承包责任制为基础统分结合的农村土地双层权利制度。[王景新：《中国农村土地制度的世纪变革》，人民网，于2013年6月25日访问。]目前，我国的农村土地权利结构是农村集体经济组织享有所有权，农户享有土地使用权。农户享有自主的生产、经营、获得收益和受限制的处分权。之所以对处分权进行限制：
一是中国社会历史验证了乡村内部的土地兼并具有内在冲动性，而土地兼并是导致地主与佃农存在的原因。为了避免出现新的“黄世仁”与“杨白劳”，“开历史的倒车”，必须从法律上限制土地兼并的可能性。
二是中国社会的现实决定了城市对乡村的土地兼并具有内在冲动性。由于长期工农业产品价格剪刀差的存在，工商企业具备资源上的优越性，为了获得更大的生产空间和资源，必然会选择向农村扩张。这势必压缩农业用地特别是耕地规模，限制农业发展，特别是粮食生产，威胁国家粮食安全。长期以来，我国政府一直设定18亿亩耕地保护红线，因此，极力限制工商企业和城市居民获得农村土地。“企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户承包地，隐患很多，甚至可能造成土地兼并，使农民成为新的雇农或沦为无业游民，危及整个社会稳定。为稳定农业，稳定农村，中央不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地，地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地。”[《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（中发[2001]18号）。]
三是工业化过程中廉价农村劳动力需要有着稳定的农村社会结构做基础。由于家庭联产承包责任制的存在，农民享有基本的生活保障和稳定的经济收入来源，廉价农村劳动力才有动力进入城市参与工业化进程。可以说正是稳定的农村土地权利结构决定了稳定的农村社会结构，保证了有源源不断的农村富余劳动力提供工业化生产所需的人力资源。《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》（国办发明电〔2004〕21号）明确要求“要尊重和保障外出务工农民的土地承包权和经营自主权。承包期内，除承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，不得收回农户的土地承包经营权。对外出农民回乡务农，只要在土地二轮延包中获得了承包权，就必须将承包地还给原承包农户继续耕作”。
可见，历史、现实和城市工业化共同决定了立法者对农村土地流转（抵押）采取限制态度。
三、农村土地抵押贷款在城镇化过程中的出路
如何发挥农村土地蕴藏着的巨大经济动力，盘活农民手中最大的一笔财富，首先是要进一步加快农村土地制度改革，在保证农用地特别是耕地面积不减少的条件下，通过放宽农村土地抵押门槛、扩大农村土地抵押范围，完善流转抵押程序建设，加快农村土地在不同主体间的流动。
（一）修改法律，明确农村土地可供抵押。
我国主要的民事立法诞生于上世纪末本世纪初，当时学界通行的理论认为我国是农业大国， 农业人口达十多亿之众， 而农地使用是农民生产生活之基础条件， 如果允许农地使用权抵押，遇经济困难、天灾人祸等， 农民抵押自己的农地使用权，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地，少地农民的社会问题， 因此应禁止农村土地使用权抵押。[梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第263页。]但是随着近十年来高速城镇化建设，我国城乡人口格局已经发生巨大变化，2000年时我国城镇化率只有36%，而到了2012年末我国城镇化率已经达到52.6%，城乡格局发生根本化改变。这一变化在农村地区尤为显现，大量土地撂荒现象出现说明在一些地区农民对于土地的依赖性已经大为降低，工资性收入在农民收入结构中的比例快速上升。[周雪松、刘颖：《中国农民收入结构演变及其启示》，载《中国农学通报》2012年第14期。]制定《担保法》时的社会基础已经发生变化。只要严格控制农村土地用途不因抵押而改变，就不会出现严重的负面效果。[有些学者认为应同时对农村土地抵押数量、实现方式、受让人进行限制。参见李长健、徐丽峰：《农村土地流转方式的立法选择及完善》，载《攀登》2009年第6期。]
（二）转变政府职能，将对农村土地管理重心从准入事前审批向后续监管转移。
改革农村土地抵押制度涉及到政府职能转变。长期以来，地方政府对农村土地的管理延续着事前审批的模式。试图通过设置前置条件等方式，保证农村土地用途不被改变。但是事实证明，这种管理模式并没有遏制住大量农用地被转为建设用地的情况，反而滋生腐败。农村土地管理的落脚点应围绕保证农村土地利用规划贯彻实施展开，归根结底就是保证农用地面积。从这一角度出发，应对农村土地流转、抵押等改审批制为备案制，同时加强对土地利用的后续监管，才能有效实现农村土地管理的初衷。
（三）进一步完善农村土地抵押配套制度。
一旦立法上认可农村土地的抵押物属性，相关权利登记、抵押品价值评估、抵押实现手段、农村土地流转市场机制必须配套跟上。保证抵押不仅合法而且能够有效实现，以充分发挥第二还款来源作用，保证债权实现。从各地一些试点实践看，完善农村土地流转市场是难度最大也是最需解决的问题。[张健：《重庆农村土地流转制度改革探析》，载《特区经济》2008年3月刊。]建议打破行政区划限制，建立区域性的农村土地流转市场，引入更多的交易主体活跃市场。
来源：江津法院
