规章以下行政规范不得增设加建电梯申请人法外义务
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【规则】规章以下行政规范不得增设加建电梯申请人法外义务。
【规则描述】
1.制订行政规范性文件或规章涉及加建电梯行政许可时，应当遵循上位法关于业主共同行使权利实行票决制的规则，不得擅自增设申请人的法外义务。
2.即便原告未诉请附带审查规范性文件，法院也应履行合法性审查职责。《行政诉讼法》第63条中“参照规章”有合法性审查之立法授意，法院应依法律优先原则审查；发现规章与上位法相抵触的，法院不予参照适用。
罗某、张某某等诉珠海市自然资源局城建规划许可案
案由
其他(城建)
问题提示
规章以下行政规范不得增设加建电梯申请人法外义务
案件索引
2020-03-31
广东省珠海市中级人民法院一审（2019）粤04行初60号
2021-01-15
广东省高级人民法院二审（2020）粤行终1363号
裁判要旨
1.制订行政规范性文件或规章涉及加建电梯行政许可时，应当遵循上位法关于业主共同行使权利实行票决制的规则，不得擅自增设申请人的法外义务。
2.即便原告未诉请附带审查规范性文件，法院也应履行合法性审查职责。《行政诉讼法》第63条中“参照规章”有合法性审查之立法授意，法院应依法律优先原则审查；发现规章与上位法相抵触的，法院不予参照适用。
关键词
行政规章参照规范性文件审查增设电梯行政许可
基本案情
原告（上诉人）罗某等诉称：原告等11业主（被上诉人）向被告（上诉人）珠海市自然资源局申请增设电梯后，依被告要求做了诸多前期工作，但由于两户业主反对，被告最终出具《加装电梯审核意见》，以需要全体业主100%同意为由拒绝审批。原告罗某等遂诉至法院，请求判令被告在法定期限内颁发规划许可证，许可原告加装电梯。
被告（上诉人）珠海市自然资源局辩称：目前，我国尚未出台统一的法律或行政法规，对既有住宅增设电梯建设项目所涉及的建设工程规划许可发放范围、程序和基本条件作出明确规定。因此，2016年珠海市颁布的《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第四十六条规定，表明初步确立了珠海地区既有住宅增设电梯事宜的规划管理基本条件和程序。2018年6月，珠海市人民政府结合珠海实际制定了《珠海市既有住宅增设电梯指导意见》，对既有住宅增设电梯建设的规划许可申请条件、申请程序等内容作出细化规定，不存在违反《物权法》情况，故被诉《加装电梯审核意见》适用前述行政规范正确。
法院经审理查明:自2018年6月，珠海市里维埃拉一期6栋一单元业主开始筹备加装电梯事宜，除201房、202房业主外，其余业主均同意增设电梯。2018年10月，被告经初审后公示了加装电梯项目设计方案。2019年7月2日，被告收到原告罗某等提交的关于里维埃拉加装电梯方案及申请，承诺于2019年7月16日前办结。2019年7月10日，被告作出《珠海市里维埃拉一期6栋加装电梯方案的审核意见》（以下简称《加装电梯审核意见》）。该审核意见告知原告：该加装电梯方案尚未与对增设电梯事项持有异议的业主达成谅解，根据《珠海市人民政府关于印发珠海市既有住宅增设电梯指导意见的通知》第八条、第十一条规定，请补充与不同意增设电梯的业主达成补偿协议等材料，并妥善处理相关异议。原告罗某等收到《加装电梯审核意见》后，就补偿的事宜积极与两户反对业主协商，在遭拒绝后提交补充材料，再次申请审批。但斗门规划分局以需要全体业主100%同意为由，拒绝加装电梯方案的审批。
另查明，自2016年10月22日起施行的《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第四十六条第一款规定：“既有住宅建筑需要使用共有部分增设电梯的，应当满足城市规划、建筑设计、结构安全和消防安全等规范，并征得本建筑单元内全体业主的同意后报规划部门审批。”2018年5月，珠海市人民政府根据《珠海经济特区城乡规划条例》还制定了《珠海市既有住宅增设电梯指导意见》。其第三章“规划许可”第十五条规定：“公示无异议或者已妥善处理异议后，申请人应当向城乡规划行政主管部门申领增设电梯的建设工程规划许可证。申请人申领增设电梯建设工程规划许可证的，应当符合下列条件：（一）申请人与在增设方案公示期内提出异议的相关业主已达成一致意见的证明材料。……”
裁判结果
广东省珠海市中级人民法院于2019年3月31日作出（2019）粤04行初60号行政判决：珠海市自然资源局在本判决生效后30日内就原告关于增设电梯工程规划许可的申请履行法定职责。
珠海市自然资源局不服原审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2021年1月15日判决如下：驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院生效判决认为：根据法律关于业主共同行使权利实行票决制的规定，加建电梯的行政许可无须经得全体共用业主同意。案涉既有住宅加装电梯工程，是对原住宅垂直交通方式的完善，属于对建筑物局部改建，并非新建工程，应当适用《中华人民共和国物权法》第70条和第76条第一款第六项规定[1]。并且，增设电梯所使用的土地，属于本楼栋业主共有的建筑所占用的土地，不是低层业主独有。因此，旧楼增设电梯作为改建附属设施事项，表决程序亦只需三分之二以上业主同意，少数业主不具有否决权。被诉《加装电梯审核意见》要求许可申请方与利益受损业主达成补偿的资金筹集方案、业主就维修保养费用分摊方案达成一致意见的证明材料，实质上是要求原告提供全体业主同意加建电梯材料，明显有违《物权法》第七十六条“双过三分之二”的规定。此外，《加装电梯审核意见》还要求与持有异议的业主达成谅解并妥善处理相关异议，不仅要求过于严苛，也缺乏可执行性。加建电梯政策有鼓励之意，是惠民举措，旨在提升宜居水平，相关行政行为（包括规章与规范性文件）应当契合政府加建电梯政策精神并符合法律规定，而不应逾越法律规定增设行政许可条件让加建电梯政策目的难以实现。一审法院从政府加建电梯精神、立法意图及实现行政许可效率提高等各个角度，建议被告应当重启并高效便民地加快增设电梯工程规划许可的进程，二审法院均表示认同。
案例评析
本案一审判决生效后，珠海市自然资源局积极履行了判决确定的义务，珠海市人民政府将《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》与上位法相悖的加装电梯条款予以处理，还于2021年3月3日依照《民法典》第278条第1款第7项规定，发布了新《珠海市既有住宅增设电梯指导意见》。由此可见，尽管原告未诉请一并审查案涉规范性文件《珠海市既有住宅增设电梯指导意见》，但本案以间接（柔性）方式审查行政规范性文件乃至规章，取得了“超越个案而影响一片”的效果，是人民法院参与“依法治理、源头治理”的成功案例。
一、被诉行政行为依据规范性文件作出，即便原告未诉请附带审查，法院也应主动予以合法性审查
旨在保护公民权益、监督行政执法、促进“科学立法”的行政规范性文件附带审查制度，是2014年新《行政诉讼法》创设的一项重大制度。该法明文规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查（第53条）；法院认为规范性文件不合法的，不把它作为认定规范性文件的依据，并向制定机关提出处理建议（第64条）。尤其是，2018年《行诉法解释》还规定：公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院一并审查（第145条）；附带性审查请求应当在一审开庭审理前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出（第146条）。根据前述规定似可推断：原告未依法提出附带审查诉请的，人民法院无须审查。也有法官通过调研发现“行政规范性文件司法审查存严重缺位，法官通常不予审查或回避审查”[2]。其实，人民法院以“合法、有效并合理、适当”为标准审查规范性文件由来已久。诸如，早在2004年，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，就明确了“合法、有效并合理、适当”的司法审查标准；2009年发布的《关于裁判文书中引用法律、法规等规范性文件的规定》第六条指出，对于其他规范性文件“根据审理案件的需要，经审查认为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”其中“经审查”，则明确表明法院具有对行政规范性文件的司法审查权。不仅如此，法院主动审查的实践还获得行政法学者明确认同：法院对被诉行政行为所依据的行政规范性文件，应当予以“主动、全面、审慎、适度”的审查，亦即法院不必以原告申请为前提，而有义务依职权主动审查。[3]当然，原告是否申请附带审查的问题，会影响庭审步骤与判决说理内容的选择。亦即，原告诉请附带审查的庭审，必须依照2018年《行诉法解释》相关规定展开，判决说理必须回应附带审查的诉请；否则，法官对其可相应从简或从略。
二、《行政诉讼法》第63条中“参照规章”有合法性审查之立法授意，法院应履行审查职责
法院对于行政规范性文件进行合法性审查无疑是新《行政诉讼法》中的一大亮点，但是，新《行政诉讼法》第63条规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”其“参照”如何理解与适用，长期以来有分歧，仍需增强共识。依循立法统一性、安定性的法理，应从法律优先原则角度理解“参照规章”的基本要义。通说认为，法律优先是指法律在效力上高于任何其他法律规范（狭义上）；也指上一层次的法律规范效力高于下一层次的法律规范效力（广义上）。[4]具体要求在于，包括规章在内的所有行政行为必须遵循法律优先原则，如果行政立法与上位法相抵触就无效。[5]最高人民法院法官对“参照规章”的释义则更具指导意义：“一是人民法院认为行政机关根据规章作出的行政行为是合法的，应当肯定其效力，并据此对行政行为的合法性作出评价；二是对不符合法律、行政法规的规章，不予适用，而应当适用法律和行政法规；三是地方性规章的效力低于地方性法规，地方性规章与地方性法规相冲突时，应当适用地方性法规。”[6]本案中，案涉地方规章《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》关于增设电梯应当征得本建筑单元内全体业主的同意后报规划部门审批之规定，不符合上位法《物权法》第七十六条关于少数业主不具有否决权的规定，系擅自增设申请人的法外义务，法院应当排除适用之。
三、法院从本案实际出发，在协调未果后选择间接方式审查案涉行政规范
对规章以下行政规范的合法性审查大致有两种方式：一是直接审查，即在裁判理由中对案涉行政规范合法性予以阐明。通常，直接审查方式适用于原告诉请附带审查规范性文件的案件；对此，《行政诉讼法》及其司法解释有较为明确的审查规则，司法审查应予遵循。二是间接审查，即法官发现案涉行政规范与上位法相悖，在审理过程诸如合议庭或审委会讨论时予以评议，但在裁判理由中不予评判，而径行选择适用上位法；这种对案涉行政规范合法性审查结果，虽然不见于裁判说理，但可从裁判结果中推出。采用间接方式，有利于法院妥善处理司法权与行政权关系，也是裁判在司法监督模糊边界的谦抑表达。如何进行间接审查，我国法律及司法解释尚无清晰操作规范。通常，这种方式用于对规章的合法性审查（即审理行政案件参照规章）。本案特别之处在于，原告未诉请附带审查《珠海市既有住宅增设电梯指导意见》，被诉《加装电梯审核意见》也未适用地方规章《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》相关规定，但被告在行政程序与诉讼中以两行政规范相关规定诉辩。本案中，欲判断被告履行法定职责是否到位，法院必须直面案涉行政规范的合法性。经审查，发现两行政规范与《物权法》相冲突，而且被告在行政程序后期还要求原告补充提交与持有异议的业主达成谅解并妥善处理相关异议等材料，本质上是擅自增设申请人的法外义务。于是，法官建议被告先批准原告加装电梯方案进而颁发加装电梯许可证，但协调未果。最终，法院选择适用上位法《物权法》第七十六条关于少数业主不具有否决权的规定，判决被告履行法定职责。一方面，从该判决结果能推断案涉两行政规范因与上位法相悖而不能作被诉行政行为作出的依据；另一方面，判决说理虽未就案涉两行政规范的合法性予以评述，但明确认定被诉《加装电梯审核意见》适用法律错误，并原则性指出：“相关行政行为（包括规章与规范性文件）应当契合政府加建电梯政策精神并符合法律规定，而不应逾越法律规定增设行政许可条件让加建电梯政策目的难以实现。”可见，本案对案涉两行政规范合法性的审查，属于间接审查方式。
审判人员
一审法院合议庭成员唐文、陈伟、梁永汉
二审法院合议庭成员纪红玲、方丽达、罗燕
相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。
前款规定不含规章。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款人民法院审理行政案件，参照规章。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
《中华人民共和国物权法》第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
《中华人民共和国民法典》第二百七十一条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
《中华人民共和国物权法》第七十六条下列事项由业主共同决定：
（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。
《中华人民共和国民法典》第二百七十八条下列事项由业主共同决定：
……
（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；
（七）改建、重建建筑物及其附属设施；
……
（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
参考文献
[1]案涉《物权法》两条文分别对应《民法典》第271条、第278条第1款第7项。不过，后者对《物权法》第76条表决比例有修改，即将“改建、重建建筑物及其附属设施”的表决比例由“双过三分之二”改为“双过四分之三”。
[2]朱运军：《论行政规范性文件司法审查的缺位——以法官的行动选择为视角》，载《行政执法与行政审判》（总第81集），中国法制出版社2021年4月版，第111页。
[3]何海波：《论法院对规范性文件的附带审查》（摘要），载《中国法学2021年第3期。
[4]应松年主编：《当代中国行政法》（第一卷），人民出版社2018年1月版，第113～115页。
[5]应松年主编：《当代中国行政法》（第三卷），人民出版社2018年1月版，第875页。
[6]最高人民法院审判指导书系编委会（主任江必新副主任梁凤云）编：《行政诉讼法及司法解释关联理解与适用》（下册），中国法制出版社2018年10月版，第631页。
编写人广东省珠海市中级人民法院唐文
