程某向刘某借款10万元，并将其拥有的一套住房抵押给了对方。双方约定：程某到期不能清偿债务时，以变卖该住房的价款偿还债务。但双方未按照法律规定办理抵押登记。2007年8月，债务到期，程某无力清偿，刘某遂要求其变卖房产用于还债，遭到程某的拒绝。双方为此发生争议，刘某向人民法院提起诉讼。
争议焦点
原告刘某诉称，程某不清偿到期债务，按照双方的合同约定，应当以其房屋变卖抵债。双方签订抵押合同后，被告一直拖延办理抵押登记，违反诚实信用的原则，因此应当确认抵押合同合法有效，原告可以就变卖房屋的价款优先受偿。
被告程某辩称，按照法律规定，房屋抵押合同自登记之日起生效。由于当事人双方未办理抵押登记，抵押合同未生效，原告无权要求被告变卖房产清偿债务。
法律评析
财产抵押是重要的民事法律行为，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。抵押登记，便于债权人查看抵押财产的权属关系以及曾否抵押，以决定是否接受该财产抵押担保，可以使得实现抵押权的顺序清楚、明确，防止纠纷的发生，有利于保护债权人的合法权益，有利于经济活动的正常进行。但依法应当办理登记的抵押未办理登记的，抵押合同是否有效，是一个比较有争议的问题。即便是不同法律条文之间，规定也不尽一致。
《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第42条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”根据上述法律规定，以城市房屋等财产抵押的，如果未办理抵押登记，不仅抵押权不成立，而且抵押合同也未生效，对当事人双方没有约束力。抵押权人不能就抵押财产优先受偿，也不能要求对方承担违约责任。
《物权法》第180条第1款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”物权法的规定与担保法的规定就不完全一致。
《物权法》之所以将“抵押合同自登记之日起生效”，修改为：“抵押权自登记时设立”，主要考虑，抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合《物权法》的公示原则，即不动产物权的登记。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。比如某甲与某乙订立了房屋抵押合同，但是拖着不与某乙办理抵押登记，随后又将该房屋抵押给了某丙，与某丙办理了抵押登记。根据本条规定，当某甲不履行债务时，由于某丙办理了登记享有抵押权，可以优先受偿，而某乙没有办理登记，不享有抵押权。如果认为不登记抵押合同不发生效力，那么，某乙不仅不能享有抵押权，连追究某甲合同违约责任的权利都丧失了，这不仅对某乙不公平，也会助长恶意损害他人权益的行为，不利于社会经济秩序的维护。因此，物权法有必要区分抵押合同效力和物权变动效力。
在本案中，依据物权法的规定，虽然当事人双方签订的抵押合同未办理登记，抵押权没有设立，原告不能要求变卖被告房屋并优先受偿。但抵押合同本身合法有效，原告可以追究被告拖延办理抵押登记，导致其无法行使抵押权，不能实现合同目的的违约责任。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告可以要求被告采取补救措施，补办抵押登记；如果被告拒不办理的，原告可以请求人民法院强制其履行义务或者要求其赔偿损失。
